CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD / Alejandro Angulo Fontiveros

UNIVERSIDAD CATÓLICA ANDRÉS BELLO
Caracas, 2003

“Esta incapacidad de sentirse cada cual herido

 en la herida del prójimo” 

(Ortega y Gasset)^*

1.1. Concepto

Son los crímenes que dañan u ofenden ¹ del modo más grave a la humanidad ². El daño supone, más que un perjuicio material a la humanidad en general, uno de índole moral originado en la gran malignidad implícita en tales crímenes, que ofenden el sentido ético y por ello repugnan a la conciencia de los pueblos.

Empero, su contenido teórico-práctico es de tanta latitud que hizo expresar al sabio JIMÉNEZ DE ASÚA que el concepto de “crimen contra la humanidad” resulta un “pseudoconcepto” ³. Así era entonces y así es ahora pese a la moderna tipificación múltiple hecha en el Estatuto de Roma y pese a alguna inexplicable omisión de la que me ocuparé con posterioridad.

JESCHECK enseñó:

“Crímenes contra la humanidad son aquellas infracciones graves de las garantías mínimas de la dignidad humana (especialmente la vida, integridad corporal y libertad) realizadas por motivos relativos a la nacionalidad de la víctima o por su pertenencia a grupos, comunidad cultural, raza, religión, confesión o convicción política. Característico de estos delitos es que se realizan respaldados por el poder estatal” ⁴.     

En sentido estricto son los crímenes de aquella índole cometidos con univocidad de dolo y sistemáticamente por el Estado o funcionarios que lo representen o cumplan sus órdenes, o por particulares que actúen en connivencia con el Estado. El Estatuto de Roma, en el cual cifra los más grandes anhelos la humanidad, perfiló el históricamente desdibujado contorno de tales crímenes y los describió en precisos tipos penales. Tal tipificación representa un inmenso adelanto.              

1.2. Naturaleza jurídica

Participan de aquella tesitura “in atrocioribus” ⁵, que confiere a estos crímenes su gravísimo sello distintivo contra el género humano. Esa perversa cualidad esencial e invariable de los crímenes de lesa humanidad, por otra parte y como se verá con posterioridad, les comunica su carácter cosmopolita y el convencimiento de que menoscaban principios éticos universales.

Es natural, pues, que interesen sobremanera al Derecho Penal, que es el más ético del Derecho. En este orden de ideas, creo muy oportuno e ilustrativo reproducir aquí unos párrafos de JIMÉNEZ DE ASÚA sobre los pareceres de algunos ilustres juristas acerca de la tan honda  naturaleza de tales crímenes:

“Radbruch, en varios de sus trabajos, con su gran altura científica y su proverbial ecuanimidad, trata de superar esas dificultades, mostrando mucha preocupación por las relaciones entre Humanidad y Derecho Penal. El humanitarismo es, para el gran filósofo, un modo de pensar y una disposición de ánimo del hombre: sensus humanitatis. Th. Würtenberger, en los trabajos escritos en homenaje a Radbruch, se ocupa de ‘la humanidad como valor jurídico-penal’ y analiza la ley número diez, dictada por el Consejo aliado de Control, residente en Berlín, que se denomina ley ‘sobre los crímenes contra la humanidad’. Como Th. Würtenberger dice, lo ‘bestial’, lo cruel es antípoda de humanitario y, a veces, como en las disposiciones aliadas a que acabamos de referirnos, constituye el objeto del Derecho.

Como Th. Würtenberger estudia las acepciones del concepto de ‘humanidad’, y se fija, sobre todo, en el significado de dignidad del hombre como valor particular de la persona. Este matiz del concepto de humanitarismo es el que adquiere alta importancia en el pensamiento jurídico-penal, a causa de la ley de los aliados que acabamos de citar puesto que pone a discusión si la dignidad humana pertenece a la serie de los bienes jurídicos que pueden ser violados criminalmente. Th. Würtenberger se pronuncia resueltamente por la afirmativa y dice que la ‘dignidad humana’ debe incluirse entre los ‘bienes’ protegidos por el Derecho Penal junto a la vida, la libertad, el honor, etc. Incluso alega que aquélla supera a ‘estos bienes’ y es de naturaleza distinta hasta, resucitando viejos criterios, cree que es un valor perteneciente al Derecho natural. En suma, para Th. Würtenberger sólo pueden calificarse como crímenes contra la Humanidad, aquellos delitos que no sólo violan los bienes jurídicos comúnmente garantizados por las leyes penales, sino los que al mismo tiempo suponen negación de la personalidad moral del hombre. Un caso muy característico de esta clase de infracciones es el asesinato de dementes. El menosprecio de la dignidad humana se manifiesta, como caso extremo, cuando se mira al hombre como una cosa” ⁶. 

TH. WÜRTENBERGER aseguró que lo “bestial” y “cruel” es “antípoda de humanitario”. En verdad, el tema de los crímenes de lesa humanidad sólo puede ser entendido y, más que entendido, sentido, y acaso aquello por esto, por quienes tengan sensibilidad social. Pero una sensibilidad real y no simulada por diversas razones, que van desde las poses demagógicas de hacer dengues incomprensibles hasta las mercenarias que propicien el hacerse de un buen dinero so capa de labores humanitarias. Sensibilidad consistente en poder condolerse del sufrimiento de todos los seres y muy especialmente de los humanos. Sensibilidad que implica una capacidad de sentir el dolor ajeno y de tener compasión. Por todo ello copié la frase de ORTEGA Y GASSET para encabezar este trabajo. Tal es su idea rectora. Y explica la conducta de quienes no únicamente lamentan la situación inhumana por la que atraviesan los demás, sino que luchan para cambiar esa injusta situación y mitigar el dolor de sus congéneres.

Interesa destacar que no todas las violaciones a los derechos humanos son crímenes de lesa humanidad. Una tortura, por ejemplo, inferida por un funcionario a un ciudadano por un deuda insoluta o por un problema pasional, violaría los derechos humanos de la víctima pero no constituiría un crimen de lesa humanidad porque no fue cometido en el desarrollo de una política estatal ni en forma sistemática. No tendría la jerarquía de gravedad extrema que se requiere para que un crimen califique como de lesa humanidad.

1.3. Características

1.3.1. Nota previa

Los crímenes de lesa humanidad, en cuanto procesos “in fieri” ⁷ o, por otro lado y principalmente, en cuanto acciones consumadas, son los más graves porque hacen peligrar las condiciones de vida del género humano, su desarrollo y muchas veces aun su existencia misma. Por eso también son, en cuanto acciones ahora tipificadas, las más importantes del índice penal planetario por evidentes razones derivadas de su carácter protector del valor jurídico atinente a la dignidad de la persona humana.

Honra a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el haber dado la más grande importancia al tema de los derechos humanos y, como necesaria consecuencia, al de los crímenes “iuris gentium”. Y también el habérsela dado a los tratados internacionales acerca de la protección de los derechos humanos, lo cual es bueno y necesario en todo sentido. Después (pág. 80) haré un comentario sobre esto y la tan alegada supraconstitucionalidad de dichos tratados internacionales.

1.3.2. Delitos estatales

Desde sus formulaciones originales se los adjudicó exclusivamente a los Estados o a sus agentes. Sin embargo, los particulares (no complotados con el Estado) también pueden cometer crímenes que vayan contra la humanidad.

1.3.3. Delitos internacionales

El ser contra la humanidad los hace internacionales, porque afectan a varias o muchas naciones y pudiera ser que aun a todas. Otro motivo de su internacionalidad, es que suelen acontecer durante conflagraciones entre distintos países.

1.3.4. Delitos de todo tiempo

Desde antiguo ha habido estos crímenes contra la humanidad. Pero al Derecho Penal vínole sobre todo a interesar en tiempos modernos y más exactamente ante la crudelísima realidad –el Derecho ha de nutrirse de realidad– de la Segunda Guerra Mundial. Se sabía que aquellas atrocidades eran indignas del humanitarismo y cometidas por individuos de infame naturaleza, mas la construcción jurídica a su derredor era nebulosa todavía al punto de que CHURCHILL, citado por JIMÉNEZ DE ASÚA, expresó frente a una barbaridad cometida en esa espantosa guerra: “Estamos ante un horrendo crimen innominado” ⁸.

Siempre ha sentido la conciencia colectiva que estas conductas son altamente criminales y que deben castigarse con severidad. En efecto, violan normas universales de cultura y por ello revisten “atrocitatem facinoris”.

1.3.5. Delitos continuos

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en el numeral 1 del artículo 7, señala lo siguiente:

“A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por ‘crimen de lesa humanidad’ cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:  (...).

Por ‘ataque contra una población civil’ se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una Organización de cometer ese ataque o para promover esa política; (...)”.     

Así que para que tales hechos sean considerados como crímenes de lesa humanidad, no basta su monstruoso designio y enorme gravedad sino que deben ser perpetrados de modo sistemático ⁹, es decir, que tiene que haber una pluralidad de esos crímenes ordenados entre sí con un propósito determinado. Por lo tanto, para que pueda hablarse de crímenes de lesa humanidad, es indefectible su condición múltiple o en serie: no basta un crimen solitario (por esto el Estatuto habla de “la comisión múltiple de actos” criminales de los allí enumerados) pues no podría ser demostrativo de una criminal política del Estado cuya conducta se juzgue o pretenda juzgarse.

Los crímenes de lesa humanidad, por lo común, ocurren durante guerras internacionales y originan el derecho de injerencia que, por humanitarismo y aunque pueda sonar paradójico, justifica las intervenciones armadas e impone velar tanto por la obediencia a las normas de la guerra internacional cuanto por las víctimas ¹⁰ en la lid y sean de uno u otro bando. El saber cuándo está justificado ese derecho de injerencia puede ser intrincado e incluso a veces tal derecho se convierte en el deber de injerencia.

Los Estados deben autorizar humanitarias e imparciales acciones de socorro, pues pese a que hay el ius ad bellum o derecho a hacer la guerra, hay que honrar el derecho de gentes o principios fundamentales del Derecho Internacional y abominar sus graves quebrantos o crímenes de guerra o de lesa humanidad, cuya peor manifestación es atacar a las personas que no participen en la pugna o hayan dejado de hacerlo. La noción de crimen de guerra se aplica así mismo (jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia) a las violaciones de leso Derecho ocurridas en los conflictos internos (en los que por intolerancia puede haber segregación, crímenes u hostigamientos gravísimos). Pero no hay que hacer una identificación absoluta entre crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad porque éstos son el género y aquéllos una especie. Y de aquí que aun en tiempos de paz se puedan cometer delitos de lesa humanidad, cuya condición “sine qua non”, en principio, es su sistemático ensañamiento y no que acaezca durante un conflicto armado internacional. Así que una diferencia notoria entrambos estriba en que los crímenes de guerra sólo pueden cometerse durante una guerra y los de lesa humanidad en tiempos de guerra o de paz.

Ahora bien: por un principio lógico (que inspire una saludable “duda metódica” y unas cautelosas y próvidas inhibiciones) debe desconfiarse de las verdades o afirmaciones “absolutas” y máxime en temas complejos o proclives al subjetivismo. En el párrafo anterior y en referencia a la sistemática condición “sine qua non” de los crímenes de lesa humanidad, interpolé la frase “en principio” y esto debe ser explicado: “in extremis” podría haber un crimen de lesa humanidad sin una indefectible pluralidad que suponga fatalmente tales acciones sistemáticas: si se le tira una bomba atómica a una ciudad podría haber un crimen de lesa humanidad y bien feroz además. Crimen que no se perpetró al través de varios actos predeterminados a un mismo fin u ordenados con un solo propósito a ese fin, sino con un solo acto ¡y qué acto!

El Estatuto de Roma, en el numeral 1 del artículo 7, cuando tipifica los crímenes de lesa humanidad, establece una condición objetiva de punibilidad: que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático. Puede haber la tentación de formular sofismas enderezados a negar la evidente sinonimia con que se usaron los vocablos “generalizado” y “sistemático”; y pretender, mediante el socorrido recurso de estirar cual goma el concepto del participio “generalizado”, negar que ambos se refieren a una pluralidad de actos cometidos con reiteración. A mi vez no debo ceder a la tentación de tratar de comprobar que una interpretación gramatical, por flexible que se quiera hacer, no admitiría la especie de que un ataque “generalizado”, en el sentido de tal numeral 1, estribe en que se vaya contra, por ejemplo, todos los pobladores de una ciudad con una sola acción al efecto; ni la de que así se resolvería aquella duda (quizá exasperada) que propuse antes. Y no creo menester el demostrar que la ruptura de tal sinonimia equivaldría a la cuadratura del círculo jurídico, porque estoy convencido de que el numeral 2 del art. 7 “eiusdem” releva del esfuerzo demostrativo: empieza por clarificar que, a los efectos del párrafo 1, por “ataque contra una población civil” debe entenderse “una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil (...)”.

Claro que podría redargüirse que no debe ser interpretada la voz “múltiple” en cuanto a una variedad de actos (como sería lógico) sino en cuanto a una multiplicidad de seres asesinados. A eso daría fuerza el numeral 2 copiado, puesto que dentro de los “actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil“ figuran en el párrafo 1 el exterminio y sobre todo el asesinato. Pero son diferentes los conceptos de causas y efectos, así como de actos y hechos. Éstos son telúricos y provienen de las fuerzas del suelo o de la naturaleza. En cambio los actos sólo provienen del hombre, pues presuponen una conducta humana causante del efecto. En la ejemplarización propuesta con antelación, hubo un acto solitario (soltar la bomba) que produjo muchos hechos luctuosos.

Sin embargo, una sana interpretación teleológica impediría la impunidad de negar a esa única acción con poderío atómico el título de crímenes de lesa humanidad. La “voluntas legislatoris” del Estatuto de Roma  se dirigió justamente a prevenir acciones tan lesivas a la sociedad de las naciones como ésa; y a que si se producían pese a la advertencia penal allí plasmada, fueran castigadas. Sería un verdadero absurdo creer que la intención de esos legisladores no incluyera el castigo para un ataque nuclear que, una vez examinadas las circunstancias, podría constituir un perfecto paradigma invertido del sentimiento humanitarista. La filosofía de los valores de NIKOLAI HARTMANN fortaleció la tesis de ver en la acción el medio para lograr un fin y contraponer esto a la mentalidad causalista de no suponer finalidades en el mundo físico. Pero toda acción humana se dirige a un fin, porque el hombre tiene la capacidad de prever y planificar sus objetivos. La mente humana viaja primero hasta el fin y una vez visto o fijado, vuelve en una dirección de retroceso y selecciona los medios para alcanzar ese fin. Por eso WELZEL (padre del finalismo) decía que la causalidad es “ciega” y la finalidad “vidente”. Él quiso erigir de nuevo el ser real de la acción humana en el centro de la teoría del delito. Mas la realidad del ser social es muy importante. Modernamente el concepto social de acción tomó una importancia descollante y, como expresa JIMÉNEZ DE ASÚA, tiene mucho sentido la enseñanza de JESCHECK:

“No es meramente un recurso terminológico, sino un concepto fundamental de contenido concreto. Su esencia material descansa en los elementos de la finalidad, de la causalidad y de lo que pueda esperarse de la acción que debe entenderse abarcado y resumido en el concepto objetivo de la trascendencia social” ¹¹. 

Este mismo gran autor alemán afirma después:

“La categoría ontológica fundamental del comportamiento humano activo es la finalidad, pues la capacidad de conducir procesos causales fundamenta la posición específica del hombre en la naturaleza. (...) Será posible, sin embargo, reunir ambas modalidades en un concepto unitario de acción si se consigue encontrar un punto de vista superior de naturaleza valorativa que aúne en el ámbito normativo los elementos incompatibles en el ámbito del ser. Una tal síntesis ha de buscarse en la relación del comportamiento humano con el mundo circundante. Este es el sentido del concepto social de la acción: acción es, según esto, comportamiento humano socialmente relevante” ¹².

SCHMIDHÄUSER, con una sistemática teleológica o nuevo aspecto en la estructura de la teoría del delito, considera que para la fundamentación de la culpabilidad basta constatar la vulneración espiritual de los valores. ROXIN considera que los elementos del delito deben hacerse corresponder con las finalidades político-criminales, que, según la contemporánea corriente alemana por él liderada, deben interesarse por esa misma vulneración de valores elementales. No debe olvidarse que para el finalismo el Derecho Penal tiene como misión principal la ético-social que trabaje en la educación del pueblo.

Hoy la teoría moderna del delito orilló las tesis mecánico-naturalistas (del “hombre máquina”, como decía LA METTRIE) y hace primar la imputación objetiva de la culpabilidad: se da mucha menor importancia a la relación de causalidad pues sin ésta puede haber la imputación objetiva. Esta tesis se basa en prescindir en cierto aspecto de la teoría de la causalidad y en determinar hasta cuándo se puede imputar objetivamente un resultado a alguien desde la perspectiva de una justa punición. Para saber cuándo es objetivamente imputable el resultado, el baremo es la probabilidad: cuándo la acción u omisión de alguien es idónea, en términos de probabilidad, para producir ese resultado de acuerdo con las leyes de la experiencia y de la costumbre y siempre dentro del marco de las probabilidades. En materia de causalidad, incluso, la teoría de la adecuación y la teoría de la relevancia, que son un correctivo a los excesos de la teoría de la condición “sine qua non”, también se basan en la teoría de la probabilidad. 

 

Éstas son apenas algunas razones en torno a la exigencia de que los ataques o actos lesivos deban ser sistemáticos y traspasar así  el umbral de la gravedad requerido para poder constituir actos de lesa humanidad, así como al desconcierto que pudiera causar esto si se piensa en aquello de arrojar una bomba atómica a un pueblo. Tal supuesta laguna lingüística, si es que realmente lo es, no tiene mayor importancia al contrapesarla con una interpretación substancial que vaya al fondo de los valores jurídico penales; pero valió la pena destacar el detalle y sobre todo en un país como Venezuela, en el que, desgraciadamente, gusta con frenesí el formalismo y el aferrarse a las meras palabras aunque se quiebre con el espíritu que guió la “mens legislativa” en pro de hacer justicia: “La letra mata y el espíritu vivifica”.

El destacado autor colombiano JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, en su interesantísimo libro “Crímenes de lesa humanidad”, expresa lo siguiente:

“...Los crímenes internacionales y más concretamente los crímenes contra la humanidad, no son hechos aislados, individuales, sino que son hechos ejecutados en forma masiva y sistemática, por lo tanto deben distinguirse los hechos individuales, aislados de particulares que no comprometen al Estado ni lesionan bienes de la comunidad humana internacional, y que serán delitos conforme a las leyes penales internas pero no crímenes internacionales ni de lesa humanidad.

Sobre la anterior característica ha dicho la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: ‘En la historia de la violación de los derechos humanos, las desapariciones no son una novedad. Pero su carácter sistemático y reiterado, su utilización como una técnica destinada a producir no sólo la desaparición misma, momentánea o permanente, de determinadas personas, sino también un estado generalizado de angustia, inseguridad y temor, ha sido relativamente reciente. Aunque esta práctica posee carácter más o menos universal, en América Latina ha presentado en los últimos años una excepcional intensidad.’ (Caso Gondínez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989) (...)

Los crímenes de lesa humanidad entonces deben ser hechos ejecutados en forma  MASIVA, SISTEMÁTICA o a ‘gran escala’, pues sólo así se ofende, lesiona la conciencia de la humanidad. Otra característica de los delitos de lesa humanidad es que el sujeto activo debe ser un servidor público, también pueden ser persona (sic) particulares cuando obran con la anuencia del Estado, o con la aquiescencia, la complicidad o la instigación de servidores públicos. Los particulares pueden ser autores, pero únicamente en cuanto obren en complicidad con servidores públicas (sic), con la aquiescencia del Estado o por instigación de funcionarios del Estado, pues ellos son esencialmente crímenes de Estado. En tal sentido la comisión de un hecho, por particulares, pero por motivos privados, en forma aislada no constituirá un crimen de lesa humanidad” ¹⁴. 

... / ... 

Crímenes de lesa humanidad * 1.3. CARACTERÍSTICAS

1.3.6. Requieren de una jurisdicción universal

Lo ideal es que los crímenes de guerra se persigan de acuerdo con el principio de jurisdicción universal (188 Estados -casi todos- han suscrito los Convenios de Ginebra), esto es, con independencia del lugar en que se cometieron y de la nacionalidad de los criminales, para lo cual es preciso que haya en materia penal una asistencia judicial recíproca entre los Estados: así lo establece el artículo 88 del Protocolo I, que culmina expresando que “Las Altas Partes Contratantes cooperarán en materia de extradición”.

Los cuatro Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales, integran  el Tratado Humanitario más ratificado en el planeta. Se aplicarían en los países desprotegidos por el Estatuto de Roma por no haberlo ratificado.

Venezuela suscribió (fue el primer país latinoamericano en hacerlo) y ratificó el Estatuto de Roma. Lo suscribió el 14 de octubre de 1998 y lo ratificó el 7 de junio del año 2000. En consecuencia, Venezuela integra esa ideal jurisdicción universal, lo cual, además, va en consonancia con la estipulación del artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana y del cual trataré más adelante, cuando en la pág. 80 haga algunas consideraciones sobre el genocidio.

El Estatuto de Roma ha sido creación de la mayoría de los Estados del orbe, hermanados en una lucha jurídica para combatir los crímenes que afecten de modo sistemático, gravísimo y en gran proporción, los derechos esenciales de los pueblos y desconozcan así el Derecho Penal humanitario. Esos Estados, más que hartos ante la más escandalosa impunidad mundial de crímenes de lesa humanidad, comprendieron que hay valores e intereses supranacionales y decidieron, en gesto enaltecedor, sacrificar una pequeña parte de su soberanía en aras del tan maravilloso cuan ixiónico proyecto de justicia penal universal.

El Comité Internacional de la Cruz Roja colaboró mucho para la realización del Estatuto. Contempla el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el de agresión, aún por definir, lo cual causa   –por lo menos en teoría– dificultades en el inicial planteo del actual conflicto entre EE.UU. e Irak. La lucha tiene su plataforma o apoyo jurídico en el Estatuto de Roma y las sentencias emanarán de la Corte Penal Internacional (instituida por el Estatuto de Roma), cuyo funcionamiento es permanente y respecto a hechos consumados después de su puesta en vigencia.

Dicho Estatuto está escrito en árabe, chino, español, francés, inglés y ruso. Tiene un preámbulo y se divide en trece partes. Contiene cientoveintiocho artículos. Amplió razonablemente el concepto de conflictos armados internos, pues eliminó el requisito de que deban intervenir necesariamente las fuerzas armadas del país escenario de tal conflicto, como sí lo exige el Protocolo II Adicional de Ginebra. Acertó con la inclusión de crímenes tales como el hacer pasar hambre a la población, mediante el uso generalizado y grave de ciertas armas o la destrucción de recursos naturales¹⁵. Se le ha criticado su art. 124 (cláusula del Lock Out), pues permite a un Estado evitar por siete años la aplicación del Estatuto a sus nacionales. (Una vez que un país ha ratificado el Estatuto, ya no puede acogerse a esta cláusula. Colombia se acogió a ella pues entiendo que prevaleció el interés de propiciar un acuerdo con la denominada “Guerrilla” y la inmediata aplicación del Estatuto podría ser un obstáculo). Creó la Corte Penal Internacional, cuyo carácter es permanente y reafirma los principios de la Carta de las Naciones Unidas. Se inició el 11 de marzo de 2003 y tiene su sede en La Haya, Países Bajos. La Corte tendrá personalidad jurídica internacional y capacidad jurídica para ejercer sus funciones en el territorio de cualquier Estado Parte y, por un acuerdo especial, en el territorio de cualquier otro Estado, respecto de los crímenes más graves para la comunidad internacional: de éstos el presente trabajo se referirá a la desaparición forzada de personas y, muy someramente, al genocidio.

La Corte Penal Internacional tiene dieciocho magistrados e hipotética jurisdicción universal. Pero no substituye a los tribunales de los Estados signatarios, por lo que resulta complementaria o subsidiaria de las jurisdicciones penales nacionales (art. 1 del Estatuto de Roma) y cuando éstas no puedan o no quieran enjuiciar las acciones entredichas. Se asegura por algunos importantes juristas españoles que éstas, cuando se atribuyen a un jefe de Estado o alto funcionario en ejercicio de su cargo, no son enjuiciables a tenor de dicho Estatuto y por la Corte Penal Internacional. Ciertamente la costumbre, que es muy importante en el Derecho Internacional, ha sido la de no enjuiciar a un jefe de Estado en funciones; pero esto es un auténtico ex abrupto porque los más de los crímenes de lesa humanidad son precisamente cometidos por jefes de Estado y altos funcionarios en ejercicio de su cargo, o en otros términos, en ejercicio del poder estatal o de la fuerza pública, que cesa, como todos saben, cuando ya no se es o jefe de Estado o alto funcionario y no se puede hacer uso de la autoridad pública o del “imperium publici potestati”.

Y en esta línea el art. 27 del Estatuto de Roma dispone:

“ 1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per ser motivo para reducir la pena.

2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella”.

En consecuencia, no es verdad que los Jefes de Estado u otros altos funcionarios no puedan ser enjuiciados cuando ejercen sus altos cargos oficiales. Desde luego, comprendo que potísimas razones políticas  deben haber influido en aquella costumbre de no hacerlo y muy probablemente impedir el intervencionismo. Mas, hablando como hombre de leyes, ratifico que lo más natural es la disposición del citado artículo 27 “eiusdem” pues pareciera permitir enjuiciarlos pese a que estén en funciones u ocupando su cargo.

Recapitulando: el Estatuto de Roma y la recién estrenada  Corte Penal Internacional, responden al clamor de los pueblos del universo para que se le ponga fin y castigo a los crímenes de lesa humanidad. Grandes son las dudas sobre su viabilidad; pero también grandes son las esperanzas de las gentes en ese nobilísimo Estatuto y en esa flamante Corte.                            

1.3.7. Delitos polémicos

No pareciera que tengan por qué ser polémicos puesto que su inmensa gravedad y su inalterable desvaloración, que no fluctúa con los tiempos, son factores indiscutibles. Pero algunas de las características anteriormente enunciadas, así como su misma internacionalidad y cierto intríngulis político, por un supuesto matiz intervencionista –real o ficto– del que me ocuparé luego, los hace controversiales.

1.4. Evolución histórica

En 1864 la Cruz Roja inspiró la creación del Derecho Penal Humanitario¹⁶  (inspirada a su vez en Dunant y su generoso “Recuerdo de Solferino” de 1862), cuya noble esencia es mitigar el sufrimiento en la guerra, en la que, como se puntualizó con anterioridad, acaecen la mayoría de los delitos de lesa humanidad. Ese mismo año logró la Cruz Roja que el Gobierno suizo propiciara que se suscribiera el primer Convenio de Ginebra (el 22 de agosto de 1864) para “el mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos en campaña”.

Las conferencias de paz de La Haya en 1899 y 1907 aprobaron convenios que definían las leyes y costumbres de guerra y declaraciones que prohibían determinadas prácticas e incluso el bombardeo de poblaciones indefensas, la utilización de gases venenosos y balas de punta blanda. Las conferencias no llegaron a un acuerdo sobre un sistema de arbitraje obligatorio como medio de resolver las controversias que constituyeran una amenaza para la paz.

En 1949 hubo los cuatro Convenios de Ginebra, firmados el 12 de agosto y que conforman la base del Derecho Internacional humanitario. Cada uno de esos cuatro Convenios se refiere a una categoría de personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades, así: los heridos y los enfermos en campaña (Primer Convenio); los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar (Segundo Convenio); prisioneros de guerra (Tercer Convenio); y las personas civiles (Cuarto Convenio).

 Entre los años 1974 y 1977 se redactaron dos nuevos tratados de Derecho Internacional humanitario: los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra, aprobados el 8 de junio de 1977. El Protocolo I se refiere a la protección de las víctimas de los conflictos internacionales. El Protocolo II trata de las víctimas de los conflictos armados internos, en los que, como se dijo, puede también haber crímenes de lesa humanidad. Son éstos más propicios a la intolerancia y al criminal acoso contra los diferentes opositores y hasta con sus valores más preciados: esposas, hijos en edad infantil y hogares. Diríase, incluso, que en principio y por su virulencia característica son más cruentos los conflictos internos (por esos odios mellizales o típicos entre quienes se conocen bien, compiten de forma directa y han ido cultivando esa pasión insana) que los internacionales. De allí el horror a la guerra civil ¹⁷.

Debido a la terrible situación en el territorio de la ex Yugoslavia, caracterizada por violaciones generalizadas del Derecho Internacional humanitario, por la existencia de campos de concentración y la aplicación de una política sobre “depuración étnica”, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas decidió que se estableciera un tribunal internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de tales violaciones graves del Derecho Internacional humanitario, cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia desde 1991. Así, el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia fue aprobado mediante la resolución 827 del 25 de mayo de 1993, estableciéndose como la primera corte penal internacional que sesionaba desde el juicio de Nuremberg.

Dieciocho meses después, el Consejo de Seguridad adoptó la resolución 995 (año 1994) y creó el Tribunal Penal Internacional para Rwanda. En dicha resolución el Consejo decidió “establecer un tribunal internacional con el propósito exclusivo de enjuiciar a los presuntos responsables de genocidio y otras graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de Rwanda y a los ciudadanos de Rwanda presuntamente responsables de genocidio y otras violaciones de esa naturaleza cometidas en el territorio de Estados vecinos”. La situación en Rwanda fue tan dantesca que de una población de ocho millones de personas, se dio muerte a un millón. También se ha dicho –no sé si con verdad– que los medios de comunicación fueron en gran medida culpables (por azuzadores) del inicio de las pavorosas hostilidades. 

1.5. Contenido

1.5.1. Nota previa

El contenido de los delitos de lesa humanidad es bien diverso. No obstante, la diversidad en referencia es más bien teórica y concerniente a lo amplísimo del concepto que, por esto, pareciera susceptible de abarcar mucho; pero en la praxis dejó fuera de ese contenido tan elástico a crímenes de brutal ferocidad contra la humanidad, como pormenorizaré después.

1.5.2. Situación inicial

El Estatuto de Nuremberg de 1945, en el literal c del artículo 6, considera como crímenes de lesa humanidad los hechos siguientes:

“...exterminio, reducción a la esclavitud, la deportación o cualquier acto inhumano cometido contra la población civil ante o durante la guerra, inclusive las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país en que se hubiesen perpetrado”.

En 1947, según JIMÉNEZ DE ASÚA, hubo en Bruselas una muy importante reunión de especialistas en la Séptima Conferencia Internacional para la Unificación del Derecho Penal y el juez DAUTRICOURT dio esta definición clasificatoria:

“ ‘Comete crimen contra la Humanidad: Quien abusando del poder soberano del Estado, del cual es detentador, órgano o protegido, priva, sin derecho, en razón de su nacionalidad, de su raza, de su religión o de sus opiniones a un individuo, un grupo de individuos o a una colectividad de uno de sus derechos elementales correspondientes a la persona humana, es decir:

-el derecho a la vida,

-el derecho a la integridad corporal y a la salud,

-el derecho a la libertad individual,

-el derecho a fundar una familia,

-el derecho de ciudad,

-el derecho al trabajo libre, suficientemente remunerado, para asegurar la subsistencia del individuo y de su familia,

-el derecho a perfeccionarse, a instruirse y a profesar su religión o una opinión filosófica’” ¹⁸.

1.5.3. Situación actual

El Estatuto de Roma, en su artículo 7, establece lo siguiente:

“Crímenes de lesa humanidad.

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por ‘crimen de lesa humanidad’ cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

a) Asesinato;

b) Exterminio;

c) Esclavitud;

d) Deportación o traslado forzoso de población;

e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;

f) Tortura;

g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;

h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;

i) Desaparición forzada de personas;

j) El crimen de apartheid;

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

2. A los efectos del párrafo 1:

a) Por ‘ataque contra una población civil’ se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política;

b) El ‘exterminio’ comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas, entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población;

c) Por ‘esclavitud’ se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños;

d) Por ‘deportación o traslado forzoso de población’ se entenderá el desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional;

e) Por ‘tortura’ se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas;

f) Por ‘embarazo forzado’ se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo;

g) Por ‘persecución’ se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad;

h) Por ‘el crimen de apartheid’ se entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen;

i) Por ‘desaparición forzada de personas’ se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado”. 

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Crímenes de lesa humanidad * 1.6 Crítica (I)

Llama la atención, a mí al menos, que sólo se limite a los Estados y a los que lo representen o actúen como funcionarios o a los que obren por cuenta de los Estados, la condición de sujetos activos de los delitos de lesa humanidad.

La limitación de los agentes del delito estuvo planteada desde un primer momento (cuando –para juzgar los crímenes de la Gran Guerra-– tomó forma el concepto de crímenes de lesa humanidad) y en principio ha pervivido hasta hoy en el Estatuto de Roma.

Sin embargo, debo admitir, por la incontestable fuerza de la lógica, que tal limitación, en teoría, es del todo razonable: son los Estados, por tener el monopolio de la fuerza pública o más poderosa por regla general, los que, si se pusieran en función de la arbitrariedad e injusticia, están en posición de cometer más y mayores atrocidades contra la población. Es natural, entonces, que en términos de poner coto a monstruosos abusos contra los pueblos, se fulminen delitos en primer término contra los muchísimo más poderosos, esto es, contra los Estados. Se busca una general advertencia contra éstos, en el sentido de que serán observados por el concierto mundial de las naciones para saber si perpetran algún delito de lesa humanidad y, para que si se diere este caso, haya los más propicios acuerdos jurídicos internacionales e instrumentos legales para procurar impedir la impunidad al respecto. Por otra parte, también desde un primer momento histórico (y ya no legislativo) fue una constante que estos crímenes fueran cometidos por los Estados. Esta indisputable realidad fáctica fue creando en las mentes jurídicas el reflejo condicionado de que siempre debían ser los Estados los sujetos activos de tales crímenes. Pero, “a sensu contrario”, olvidaron ver en su nuda realidad otra mucho más plúmbea, puesto que no se basa en lo usual sino en la fuerza suprema de la lógica: cualquiera puede cometer persistentemente crímenes de lesa humanidad en cualquier lugar de la tierra. 

Pero insisto en aquella inquietud: si los crímenes de lesa humanidad son los que, con más sanguinarios medios, más dañan a las gentes; y si tal daño puede no únicamente ser cometido por Estados sino también por individualidades o grupos no gubernamentales o no estatales u oficiales, ¿por qué limitar solamente a los Estados y a los funcionarios o también particulares que obren de común acuerdo con los Estados, o por orden o instrucción del Estado o en nombre de éste, la condición de sujetos activos de los delitos de lesa humanidad?

Más todavía: hay delitos de lesa humanidad, perpetrados por personas que no están relacionadas con el Estado escenario de los mismos, que son más planificados, potentes, crueles y eficaces que algunos ejecutados por el Estado o por sus “ad láteres”.

“Exempla docent”¹⁹: el pavoroso atentado contra las denominadas “Torres Gemelas” en Nueva York el 11 de septiembre de 2001, no fue realizado ni por el Estado ni por sus funcionarios o relacionados. Ese atentado mató aproximadamente a tres mil veinticinco personas a la vez (más que en la última “intifada” que data ya de años) y no es fácil o por lo menos frecuente que un Estado liquide a tantas personas al unísono. Me valdré de este ejemplo, que jamás hubiera querido poder poner (porque constituyó el mayor atentado terrorista de la historia), para comentar luego y en su congruo lugar otra circunstancia que me desconcierta y se deriva de la centralización criminosa atribuida a los Estados –o vinculados– en el tema comentado:

¿Por qué no se considera un crimen de lesa humanidad un proceder tan penetrado de abyección hasta la médula como el terrorismo?

Ahora sí es oportuno, en el curso de esta exposición, ventilar el desconcierto que señalé antes acerca del porqué no se considera un crimen de lesa humanidad el terrorismo. Es obvio que porque no es un delito cometido por el Estado. Es más bien al contrario: un delito cometido contra el Estado, lo cual también puede ser un motivo de crítica o desazón²⁰. Mas el punto está en que semejante actividad también promueve ataques generalizados o sistemáticos contra una población civil, con conocimiento de dichos ataques, y le hace sufrir asesinatos, exterminio, traslados forzosos de la población, grave privación de libertad, torturas, violación, persecución política, desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos, lo cual, vaya coincidencia, es exactamente todo lo que asigna el Estatuto de Roma a los delitos de lesa humanidad.

¿Cómo es entonces que los delitos del terrorismo, con todos sus aberrantes horrores, no se reputan como de lesa humanidad?

El terrorismo precisamente implica un tremendo peligro para la humanidad. Representa la difusa idea de provocar terror con crímenes perpetrados con explosivos o medios especialmente alevosos. Esta amplia idea incluiría muchos de los crímenes que se cometen en algunas metrópolis y la distinción hállase en los móviles: políticos, sociales, económicos, raciales y religiosos. Es un delito contemporáneo, vinculado (en sus orígenes) a la ideología anarquista y marxista; es proditorio, protervo y proteico, mas por lo común ataca propiedades y personas escogidas por su significación. Así que la muerte de inocentes (o al menos desconocidos o no relacionados con el problema) es “involuntaria” (pero en Derecho Penal se considera voluntaria por la “aberratio ictus”) o “accidental”; pero hay otra modalidad, de menor frecuencia y mayor abyección por su infinita sed de sangre: cuando ex profeso se mata a esos inocentes. Ello compendia los agravantes: premeditación, alevosía y medios odiosos que añadan ignominia, males innecesarios y grandes estragos: es el terrorismo indiscriminador. La sola amenaza (de por ejemplo volar acueductos) para lograr el fin, es constitutiva de terrorismo. Criminales son no sólo los ejecutantes sino también los promotores, colaboradores, organizadores y apologistas²¹.

La verdad es que no es muy dable comprender esto de que una conducta tan grave y alevosa como el terrorismo no sea reputada como delito contra la humanidad...

Es tan inaprehensible la omisión, que hasta pudiera conjeturarse (extremando la lógica de la hipótesis) si no será el tan pretextado móvil político del terrorismo, que casualmente también va contra los Estados, el causante de que no sea enlistado como delito contra la humanidad.

¿Serán móviles políticos los causantes de la extraña exclusión?

Esto parece increíble; pero, en todo caso, es oportuno transcribir aquí algunos criterios sentados el 10 de diciembre de 2001 por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia mía respecto al conocido caso denominado “BALLESTAS” y negando al terrorismo ese pretendido carácter de ser un delito de conciencia o político: 

“El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, pasa a decidir si en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos que permiten conceder la extradición solicitada.

La Sala, al respecto, observa lo siguiente:

En primer término debe destacarse que a favor del ciudadano JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO y en relación con la solicitud de extradición hecha sobre la base de los delitos que se le atribuyen, se ha alegado, con reiteración, tanto por su Defensa cuanto por ONGs venezolanas, que son delitos políticos. Y que, por consiguiente, no es extraditable y tiene derecho al asilo.

El delito político es el que tiene un móvil político, esto es, en el que la pasión política produjo el acto típico. Y si es una rebelión, delito emblemático de los delitos políticos y por el cual está acusado el ciudadano BALLESTAS, principia por depender de si la acción triunfó o fracasó, ya que ello determinará que sus protagonistas sean considerados como héroes o criminales. De tal modo que se ha considerado en Derecho Penal que los alzados en armas no deben ser llamados delincuentes ni sus actos delito, por cuanto le son aplicables las leyes de guerra y deben ser tratados como prisioneros de guerra. El delito de rebelión consiste en la desobedencia a un gobierno legítimo. La complicación surge debido a lo discutible del concepto de legitimidad, que varía según las ideologías y las realidades. Existe sin duda el “ius rebelium” o derecho de rebelión; pero está supeditado a varias condiciones, una de las cuales es que existan fundadas posibilidades de éxito y haya proporción entre los daños que se causarán con la acción insurreccional y los supuestos beneficios que se lograrán. En Derecho Penal también se ha opinado que una vez sofocada la rebelión y cesado el peligro, la amnistía es una necesidad absoluta en Derecho porque se comprende que las acciones se originaron en ideas. Así que en teoría el delito político tiene móviles altruistas: el agente se decidió a sacrificarse por el bien de la patria y de la sociedad y no debe ser tenido como delincuente común. Este delito, como una consecuencia de lo anterior, no implica una inmoralidad ni representa (con la excepción de cuando se cometa) un peligro. Ni tampoco quien lo cometa.

Sin embargo, de antiguo y hasta la Revolución Francesa, el delito político se castigaba con una gran severidad, bajo el título de lesa majestad (“crimen maiestatis”), pues el poder del gobierno se reputaba como infalible, absoluto y eternamente legítimo, puesto que lo creían venido de Dios. Pero por las circunstancias anotadas “ut supra”, llegó a formarse una generosa tradición liberal y tal severidad se diluyó en una comprensión y consiguiente indulgencia o al menos benignidad en el castigo: la consecuencia, tan lógica cuan importante, fue la concesión del derecho de asilo. Sin embargo, el siglo XX finalizó con una reacción legislativa y doctrinal contra ese favorecimiento. En la propia Francia y, por ejemplo, en Alemania, Inglaterra, Italia y los Estados Unidos de América. Se ha expresado que los delitos contra las instituciones políticas son los más graves de cuantos pueden cometerse contra la comunidad. Acaso sea lo más justo un equilibrio entrambas posiciones y evitar la exageración.

Es verdad que resulta difícil juzgar el delito político, dada la difícil resolución del conflicto entre unos derechos cuyos correlatos son el deber de respetar el orden jurídico establecido y el de pugnar por el bien de la patria. Es harto difícil que prevalezca el bien común o “telos” o fin último de la Justicia, cuando se buscan intereses propios o de grupos minoritarios. Es cierto, igualmente, que dependerá del éxito o fracaso de la acción rebelde, que se glorifique como héroes a los que antes se condenaba como criminales. Los principios científicos del Derecho Penal, en principio idénticos e inalterables, nada valdrían ante aquellas circunstancias que forzarían su pronunciamiento en uno u otro sentido; pero, pese a la volubilidad de esos principios, en la ciencia penal no se debe hacer depender que una conducta sea “jure” (si ejerce un verdadero derecho) o “injure” (si obrar sin ejercerlo) del triunfo o derrota del alzamiento. Por este motivo no debe haber al respecto impunidad sino, en principio, atenuación y aun amnistía.

Es verdad, también, que muchos delitos comunes y los criminales perpetradores, han pretendido la disimulación de las características del delito común simulando un delito político con la invocación del móvil político: en múltiples ocasiones lo han logrado y así ha triunfado la injusticia, porque a un delincuente común y por lo tanto merecedor de la sanción penal común u ordinaria, se le ha sancionado con una benignidad especial y ha recibido, sin merecerlo, porque se enmascaró como un delincuente político, un trato de favor y una sanción excepcional.

Para conjurar esa injusticia se ha de acudir a la diferenciación de los delitos políticos en dos clases: delitos políticos puros y delitos políticos relativos.

Los delitos políticos puros son los que, animados con un móvil político, vulneran sólo el derecho del Estado.

Los delitos políticos relativos son los que, animados con un móvil político, vulneran el derecho del Estado y además los derechos privados o de personas particulares.

Esa distinción de los delitos políticos entre puros y relativos propició otra distinción, más profunda, entre delitos políticos y delitos sociales.

Delitos políticos son los que afectan la organización e intereses de un Estado. Delitos sociales son los que afectan la paz social, la convivencia humana y las instituciones sociales fundamentales, por lo que van contra la humanidad y en consecuencia contra todos los Estados.

Esas distinciones son de suma importancia para resolver la cuestión de si todos los delitos en los cuales se alegue un móvil político, real o ficto, merecerán aquellos beneficios.

El atentar contra personas inocentes, no relacionadas con los intereses en juego ni con el problema, al cual no han dado lugar ni con hechos ni con palabras, no está justificado ni siquiera en la guerra militar, cuyas leyes prohíben atacar blancos civiles o no comprometidos u objetivos sin interés militar, y preceptúan limitar el ataque sólo a los específicos blancos guerreros o militares. En la guerra se debe diferenciar entre combatientes y no combatientes. Para no afectar a éstos se delimitan las zonas y algunas se declaran de exclusión: desmilitarizadas, desnuclearizadas, sanitarias y neutralizadas. Por todo ello, en conclusión, aun en las guerras convencionales entre potencias militares, la agresión es seleccionada para no dañar a los inocentes.

En el mismo sentido el Derecho Penal humanitario tiene como uno de sus propósitos fundamentales el de proteger los derechos humanos de las personas que no participan en las hostilidades armadas (artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo II) y, a tal fin, limitar los medios de hacer la guerra. Dicho artículo 3, en caso de conflicto armado nacional, establece que como mínimo hay la obligatoriedad de tratar “con humanidad” a los no combatientes, por lo que se prohíben los atentados contra la vida e integridad personal y especialmente el homicidio (en todas sus formas) y los tratos crueles, así como la toma de rehenes. Las normas del artículo 3 tienen un valor de Derecho consuetudinario y constituyen un mínimo –en términos de obligación– que los beligerantes deben siempre respetar. Los Convenios de Ginebra de 1949 fueron un importante progreso en el desarrollo del Derecho humanitario. Y se mejoró su protección a las víctimas de conflagraciones armadas con la adopción de nuevos considerandos en forma de Protocolos añadidos a los mencionados Convenios. Las Altas Partes Contratantes tienen la obligación jurídica de difundir lo más ampliamente posible esos Convenios y sus Protocolos adicionales. El Derecho Penal humanitario tiene carácter imperativo y no derogable: “jus cogens”. Este Derecho no es susceptible de vacíos jurídicos y, aunque con menor viabilidad, conserva su vigencia en situaciones muy difíciles (conflictos armados no convencionales o informales o “no estructurados”) y cuando la población civil está más expuesta a la violencia. Ante estas situaciones hay que desplegar esfuerzos mayores para divulgar el Derecho internacional humanitario. Los jueces penales son los encargados de la sanción del Derecho humanitario. Un indefectible medio internacional para la aplicación del Derecho humanitario es que los Estados se presten asistencia mutua judicial en materia penal.

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