Llama la atención, a mí
al menos, que sólo se limite a los Estados y a
los que lo representen o actúen como funcionarios o a los que obren por cuenta
de los Estados, la condición de sujetos activos de los delitos de lesa humanidad.
La limitación de los
agentes del delito estuvo planteada desde un primer momento (cuando –para
juzgar los crímenes de la Gran Guerra-– tomó forma el concepto de crímenes de
lesa humanidad) y en principio ha pervivido hasta hoy en el Estatuto de Roma.
Sin embargo, debo
admitir, por la incontestable fuerza de la lógica, que tal limitación, en
teoría, es del todo razonable: son los Estados, por tener el monopolio de la
fuerza pública o más poderosa por regla general, los que, si se pusieran en
función de la arbitrariedad e injusticia, están en posición de cometer más y
mayores atrocidades contra la población. Es
natural, entonces, que en términos de poner coto a monstruosos abusos contra
los pueblos, se fulminen delitos en primer término contra los muchísimo más
poderosos, esto es, contra los Estados. Se busca una general advertencia
contra éstos, en el sentido de que serán observados por el concierto mundial de
las naciones para saber si perpetran algún delito de lesa humanidad y, para que si se diere este caso, haya los más
propicios acuerdos jurídicos internacionales e instrumentos legales para
procurar impedir la impunidad al respecto. Por
otra parte, también desde un primer momento histórico (y ya no legislativo) fue
una constante que estos crímenes fueran cometidos por los Estados. Esta indisputable
realidad fáctica fue creando en las mentes jurídicas el reflejo condicionado de
que siempre debían ser los Estados los sujetos activos de
tales crímenes. Pero, “a sensu contrario”, olvidaron ver en su nuda realidad
otra mucho más plúmbea, puesto que no se basa en lo usual sino en la fuerza
suprema de la lógica: cualquiera puede cometer persistentemente crímenes de
lesa humanidad en cualquier lugar de la tierra.
Pero insisto en aquella
inquietud: si los crímenes de lesa humanidad son los que, con más sanguinarios
medios, más dañan a las gentes; y si tal daño puede no únicamente ser cometido
por Estados sino también por individualidades o grupos
no gubernamentales o no estatales u oficiales, ¿por qué limitar solamente a los Estados y a los funcionarios o también
particulares que obren de común acuerdo con los Estados, o por orden o
instrucción del Estado o en nombre de éste, la condición de
sujetos activos de los delitos de lesa humanidad?
Más todavía: hay delitos
de lesa humanidad, perpetrados por personas que no están relacionadas con el
Estado escenario de los mismos, que son más
planificados, potentes, crueles y eficaces que algunos ejecutados por el Estado
o por sus “ad láteres”.
“Exempla
docent”19: el pavoroso atentado contra las denominadas “Torres
Gemelas” en Nueva York el 11 de septiembre de 2001, no fue realizado ni por el Estado ni por sus funcionarios o
relacionados. Ese atentado mató
aproximadamente a tres mil veinticinco personas a la vez (más que en la última
“intifada” que data ya de años) y no es fácil o por lo menos frecuente que un
Estado liquide a tantas personas al unísono. Me valdré de este ejemplo, que
jamás hubiera querido poder poner (porque constituyó el mayor atentado
terrorista de la historia), para comentar luego y en su congruo lugar otra
circunstancia que me desconcierta y se deriva de la centralización criminosa
atribuida a los Estados –o vinculados– en el tema comentado:
¿Por qué no se considera un crimen de
lesa humanidad un proceder tan penetrado de abyección hasta la médula como el
terrorismo?
Ahora
sí es oportuno, en el curso de esta exposición, ventilar el desconcierto que
señalé antes acerca del porqué no se considera un crimen de lesa humanidad el
terrorismo. Es obvio que porque no es un delito cometido por el Estado. Es más
bien al contrario: un delito cometido contra el Estado, lo cual también puede ser un motivo de
crítica o desazón20. Mas el
punto está en que semejante actividad también promueve ataques generalizados o sistemáticos contra una población
civil, con conocimiento de dichos
ataques, y le hace sufrir asesinatos, exterminio, traslados forzosos de la
población, grave privación de libertad, torturas, violación, persecución
política, desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos, lo
cual, vaya coincidencia, es exactamente todo lo que asigna el Estatuto de Roma
a los delitos de lesa humanidad.
¿Cómo es entonces que los
delitos del terrorismo, con todos sus aberrantes horrores, no se reputan como
de lesa humanidad?
El
terrorismo precisamente implica un tremendo peligro para la humanidad. Representa la difusa idea
de provocar terror con crímenes perpetrados con explosivos o medios
especialmente alevosos. Esta amplia
idea incluiría muchos de los crímenes que se
cometen en algunas metrópolis y la distinción hállase en los móviles:
políticos, sociales, económicos, raciales y religiosos. Es un delito
contemporáneo, vinculado (en sus orígenes) a la ideología anarquista y
marxista; es proditorio, protervo y proteico, mas por lo común ataca
propiedades y personas escogidas por su significación. Así que la muerte de
inocentes (o al menos desconocidos o no relacionados con el problema) es
“involuntaria” (pero en Derecho Penal se considera voluntaria por la “aberratio
ictus”) o “accidental”; pero hay otra modalidad, de menor frecuencia y mayor
abyección por su infinita sed de sangre: cuando ex profeso se mata a esos
inocentes. Ello compendia los agravantes: premeditación, alevosía y medios
odiosos que añadan ignominia, males innecesarios y grandes estragos: es el
terrorismo indiscriminador. La sola amenaza (de por ejemplo volar acueductos)
para lograr el fin, es constitutiva de terrorismo. Criminales son no sólo los
ejecutantes sino también los promotores,
colaboradores, organizadores y apologistas21.
La
verdad es que no es muy dable comprender esto de que una conducta tan grave y
alevosa como el terrorismo no sea reputada como delito contra la humanidad...
Es tan
inaprehensible la omisión, que hasta pudiera conjeturarse (extremando la lógica
de la hipótesis) si no será el tan pretextado móvil político del terrorismo,
que casualmente también va contra
los Estados,
el causante de que no sea enlistado como delito contra la humanidad.
¿Serán móviles políticos los causantes
de la extraña exclusión?
Esto
parece increíble; pero, en todo caso, es oportuno transcribir aquí algunos
criterios sentados el 10 de diciembre de 2001 por la Sala Penal del Tribunal
Supremo de Justicia, en ponencia mía respecto al conocido caso denominado “BALLESTAS” y negando al terrorismo ese pretendido carácter de ser
un delito de conciencia o político:
“El Tribunal Supremo de Justicia, en
Sala de Casación Penal, pasa a decidir si en el presente caso se encuentran
satisfechos los requisitos que permiten conceder la extradición solicitada.
La Sala, al respecto, observa lo
siguiente:
En primer término debe destacarse que
a favor del ciudadano JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO y en relación con la
solicitud de extradición hecha sobre la base de los delitos que se le
atribuyen, se ha alegado, con reiteración, tanto por su Defensa cuanto por ONGs
venezolanas, que son delitos políticos. Y que, por consiguiente, no es extraditable y
tiene derecho al asilo.
El delito político es el que tiene un
móvil político, esto es, en el que la pasión política produjo el acto típico. Y
si es una rebelión, delito emblemático de los delitos políticos y por el cual
está acusado el ciudadano BALLESTAS, principia por depender de si la acción
triunfó o fracasó, ya que ello determinará que sus protagonistas sean
considerados como héroes o criminales. De tal modo que se ha considerado en
Derecho Penal que los alzados en armas no deben ser llamados delincuentes ni
sus actos delito, por cuanto le son aplicables las leyes de guerra y deben ser
tratados como prisioneros de guerra. El delito de rebelión consiste en la
desobedencia a un gobierno legítimo. La
complicación surge debido a lo discutible del concepto de legitimidad, que
varía según las ideologías y las realidades. Existe sin duda el “ius
rebelium” o derecho de rebelión; pero está supeditado a
varias condiciones, una de las cuales es que existan fundadas posibilidades de
éxito y haya proporción entre los daños que se causarán con la acción
insurreccional y los supuestos beneficios que se lograrán. En Derecho
Penal también se ha opinado que una vez sofocada la rebelión y cesado el
peligro, la amnistía es una necesidad absoluta
en Derecho porque se comprende que las acciones se originaron en ideas. Así que
en teoría el delito político tiene móviles altruistas: el agente se
decidió a sacrificarse por el bien de la patria y de la sociedad y no debe ser
tenido como delincuente común. Este delito, como una consecuencia de lo
anterior, no implica una inmoralidad ni representa (con la excepción de cuando
se cometa) un peligro. Ni tampoco quien lo cometa.
Sin embargo, de antiguo y hasta la
Revolución Francesa, el delito político se castigaba con una gran severidad,
bajo el título de lesa majestad (“crimen maiestatis”), pues el poder
del gobierno se reputaba como infalible, absoluto y eternamente legítimo,
puesto que lo creían venido de Dios. Pero por las circunstancias anotadas “ut supra”,
llegó a formarse una generosa tradición liberal y tal severidad se diluyó en
una comprensión y consiguiente indulgencia o al menos benignidad en el castigo:
la consecuencia, tan lógica cuan importante, fue la concesión del derecho de
asilo. Sin embargo, el siglo XX finalizó con una reacción legislativa y
doctrinal contra ese favorecimiento. En la
propia Francia y, por ejemplo, en Alemania, Inglaterra, Italia y los Estados
Unidos de América. Se ha expresado que los delitos contra las instituciones
políticas son los más graves de cuantos pueden cometerse contra la comunidad.
Acaso sea lo más justo un equilibrio entrambas posiciones y evitar la
exageración.
Es verdad que resulta difícil juzgar
el delito político, dada la difícil resolución del conflicto entre unos
derechos cuyos correlatos son el deber de respetar el orden jurídico
establecido y el de pugnar por el bien de la patria. Es harto difícil que
prevalezca el bien común o “telos” o fin último de la Justicia, cuando se
buscan intereses propios o de grupos minoritarios. Es cierto, igualmente, que
dependerá del éxito o fracaso de la acción rebelde, que se glorifique como
héroes a los que antes se condenaba como criminales. Los principios científicos
del Derecho Penal, en principio idénticos e inalterables, nada valdrían ante
aquellas circunstancias que forzarían su pronunciamiento en uno u otro sentido;
pero, pese a la volubilidad de esos principios, en la ciencia penal no se debe
hacer depender que una conducta sea “jure” (si ejerce un verdadero derecho) o
“injure” (si obrar sin ejercerlo) del triunfo o derrota del alzamiento. Por
este motivo no debe haber al respecto impunidad sino, en principio, atenuación y
aun amnistía.
Es verdad, también, que muchos
delitos comunes y los criminales perpetradores, han pretendido la disimulación
de las características del delito común simulando un delito político con la
invocación del móvil político: en múltiples ocasiones lo han logrado y así ha
triunfado la injusticia, porque a un
delincuente común y por lo tanto merecedor de la sanción penal común u
ordinaria, se le ha sancionado con una benignidad especial y ha recibido, sin
merecerlo, porque se enmascaró como un delincuente político, un trato de favor
y una sanción excepcional.
Para conjurar esa injusticia se ha de
acudir a la diferenciación de los delitos políticos en dos clases: delitos
políticos puros y delitos
políticos relativos.
Los delitos políticos puros son los que,
animados con un móvil político, vulneran sólo el derecho del Estado.
Los delitos políticos relativos son los que,
animados con un móvil político, vulneran el derecho del Estado y además los derechos
privados o de personas particulares.
Esa distinción de los delitos
políticos entre puros y relativos propició otra distinción, más profunda, entre
delitos políticos y delitos sociales.
Delitos políticos son los que
afectan la organización e intereses de un Estado. Delitos sociales son los que
afectan la paz social, la convivencia humana y las instituciones sociales
fundamentales, por lo que van contra la humanidad y en consecuencia contra
todos los Estados.
Esas distinciones son de suma
importancia para resolver la cuestión de si todos los delitos en los cuales se alegue
un móvil político, real o ficto, merecerán aquellos beneficios.
El atentar contra personas inocentes,
no relacionadas con los intereses en juego ni con el problema, al cual no han
dado lugar ni con hechos ni con palabras, no está justificado ni siquiera en la
guerra militar, cuyas leyes prohíben atacar blancos civiles o no comprometidos
u objetivos sin interés militar, y preceptúan limitar el ataque sólo a los
específicos blancos guerreros o militares. En la guerra se debe diferenciar
entre combatientes y no combatientes. Para no afectar a éstos se delimitan las
zonas y algunas se declaran de exclusión: desmilitarizadas, desnuclearizadas,
sanitarias y neutralizadas. Por todo ello, en conclusión, aun en las guerras
convencionales entre potencias militares, la agresión es seleccionada para no
dañar a los inocentes.
En el mismo
sentido el Derecho Penal humanitario tiene como uno de sus propósitos
fundamentales el de proteger los derechos humanos de las personas que no
participan en las hostilidades armadas (artículo 3 común a los cuatro Convenios
de Ginebra de 1949 y el Protocolo II) y, a tal fin, limitar los
medios de hacer la guerra. Dicho artículo 3, en caso de conflicto armado
nacional, establece que como mínimo hay la obligatoriedad de tratar “con
humanidad” a los no combatientes, por lo que se prohíben los atentados contra
la vida e integridad personal y especialmente el homicidio (en todas sus
formas) y los tratos crueles, así como la toma de rehenes. Las normas del
artículo 3 tienen un valor de Derecho consuetudinario y constituyen un mínimo
–en términos de obligación– que los beligerantes deben siempre respetar. Los
Convenios de Ginebra de 1949 fueron un importante progreso en el desarrollo del
Derecho humanitario. Y se mejoró su protección a las víctimas de
conflagraciones armadas con la adopción de nuevos considerandos en forma de
Protocolos añadidos a los mencionados Convenios. Las Altas Partes Contratantes
tienen la obligación jurídica de difundir lo más ampliamente posible esos
Convenios y sus Protocolos adicionales. El Derecho Penal humanitario tiene
carácter imperativo y no derogable: “jus cogens”. Este Derecho no es susceptible de
vacíos jurídicos y, aunque con menor viabilidad, conserva su vigencia en
situaciones muy difíciles (conflictos armados no convencionales o informales o
“no estructurados”) y cuando la población civil está más expuesta a la
violencia. Ante estas situaciones hay que desplegar esfuerzos mayores para
divulgar el Derecho internacional humanitario. Los jueces penales son los
encargados de la sanción del Derecho humanitario. Un indefectible
medio internacional para la aplicación del Derecho humanitario es que los
Estados se presten asistencia mutua judicial en materia penal.
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