Crímenes de lesa humanidad * 1.6 Crítica (III)

“Prima facie”, pareciera una inconveniencia el hecho de que no se castiguen –como delitos de lesa humanidad– crímenes que sin duda lo son, como por ejemplo el terrorismo. Esto contribuye con la perversa idea de que el terrorismo no es tan malo como para estar enlistado como un crimen de lesa humanidad; y por semejante vía tan extraviada cuan despiritada, acaso algunos interesados podrían llegar a la conclusión, basados en esa propia y tan afamada y muy a la moda vigente “verba legis”, de que no es que el terrorismo no sea tan malo como para engrosar esa famosa lista, sino que la verdad es que el terrorismo es bien bueno ²⁹ y está justificado por ideales políticos ³⁰.

A tales extremos pueden conducir las injustas discriminaciones, cuyo reverso es de consiguientes privilegios, también injustos como las discriminaciones que los causaron. En efecto, al separarse el terrorismo, crimen emblemático de los que pueden clasificarse “de lesa humanidad” mas sin embargo no figura en el catálogo penal correspondiente, se le distinguió sin razón de esos crímenes tan envilecidos y se le dio la innegable ventaja de no estar incriminado en esa ominosa lista de crímenes de lesa humanidad.

Los “distinguos” (como decían los escolásticos) de marras son antinómicos con el ideal de igualdad. Y son inconstitucionales a tenor de todas las Constituciones del orbe pues abominan la desigualdad.

En la ciencia penal esa igualdad fulguró en la tipicidad, al punto de que el moderno apotegma “no hay crimen sin tipicidad” substituyó al clásico de “nullum crimen nulla poena sine lege”, puntal del Derecho Penal liberal respaldado por la Revolución Francesa y sus principios de igualdad y fraternidad. Pero el “noúmeno”³¹ de tal igualdad no se halla en su campanuda recitación (porque a veces –como en este caso– da una impresión más de impunidad que de solemnidad) sino en la efectiva e igualitaria aplicación de los tipos legales criminosos. En realidad de verdad las inexplicables excepciones o los privilegios repugnan a la Justicia y son su antítesis perfecta. Aquel clásico apotegma se originó en la filosofía de ROUSSEAU pues la igualdad encarna en el norte libertario de entonces y de siempre. La igualdad da la misma capacidad a todos los ciudadanos no sólo frente a sus derechos sino ante sus deberes. Cuando alguien desconoce la obligación de no cometer crímenes brutalmente feroces contra la humanidad, debe ser enjuiciado por crímenes de lesa humanidad e independientemente de que actúe en acordada sintonía con el Estado o no. Así que pienso que no debe haber fueros privilegiados, porque nadie podrá negar que en la praxis lo son, para terroristas u otros que cometan crímenes de lesa humanidad, ni favorable impunidad respecto a ellos. Impunidad porque aunque reciban un eventual castigo, no sería el condigno causado por sus crímenes de lesa humanidad (aunque convencionales listas delictivas no los denominen así) y bajo este muy justo título.

Esto de no llamar las cosas por su nombre suele traer complicaciones que me hacen recordar el genio de FREUD, cuando enseñó que quien comienza cediendo en las palabras termina cediendo en el fondo³². La más grave complicación sería que se pudieran crear unas disposiciones anímicas en diversos países, que terminaran por formar una atmósfera benevolente respecto al terrorismo, lo cual constituiría una verdadera aberración amadrigada por una impunidad “sine causa”³³.

En torno a la impunidad, es oportuno citar a GOLDSTEIN, quien afirmó en su obra “Agresión y Delitos Violentos” esto:

“MODELOS EN LA VISION DEL PUBLICO... Existen modelos en los ambientes frecuentados por los adultos que, en su mayor parte, se hallan ausentes en los ambientes infantiles. En particular, las personas que ya han alcanzado prominencia en virtud de su riqueza, prestigio o poder, probablemente sirvan de modelos para los adultos que aspiran a alcanzar riqueza, prestigio o poder. De singular importancia, respecto a la conducta agresiva o criminal, serían aquellos modelos que han alcanzado cierta medida de éxito a través de métodos agresivos o ilegítimos. Por ejemplo, si se expone a un político como habiendo recibido contribuciones ilegales, como en el caso del Vice presidente AGNEW, entonces aquellos que aspiran a alcanzar una posición financiera o social similar, se vuelven más proclives a caer en actos ilegales a fin de alcanzar sus metas.  Los criminales exitosos sirven así como modelos de refuerzo para los observadores. Además, en la medida en que tales modelos delictivos no reciben castigo, su conducta ilegal se torna legitimada por la sociedad. Si estos argumentos resultan correctos, debiera haber un aumento en la criminalidad luego del descubrimiento de delitos cometidos por políticos o funcionarios públicos, en la medida en que éstos aparezcan como recompensados (por ejemplo, con la riqueza), o en la medida en que no sufran castigo alguno... Este capítulo ha examinado una cantidad de factores asociados con el nivel crónico de agresividad por parte del individuo. Quizás el resumen más sucinto del mismo fue dado por FREDERIC WERTHAM al decir: ‘La violencia es tan contagiosa como el sarampión’” (resaltados míos) ³⁴.

El padre FERNANDO PÉREZ LLANTADA Y GUTIÉRREZ, S. J., eminente criminólogo, penalista, así como una rara combinación de talento, contracción al estudio, buen gusto y de la más humana y cordial sensibilidad, confirmó estas reflexiones sobre la impunidad al referirse (en su magnífico tratado “Criminología”) a los principios del Derecho Penal clásico:

“...6. La prevención. A corto plazo, el mejor medio de prevención es tener una ley clara, aplicada de la misma manera a todos y lo más rápidamente posible después del delito. La gravedad de la pena poco importa. Lo que importa tanto al culpable como al público, es que el delito da lugar infaliblemente a la represión y que no haya prácticamente probabilidad de escapar de la ley. Se trata, pues, de crear un vínculo (o un condicionamiento) entre el acto prohibido y un castigo. A largo plazo, el mejor medio de prevenir será educar al pueblo... Perfeccionar la educación constituye el medio más seguro, al mismo tiempo que el más difícil, de evitar los delitos”³⁵.

La impunidad es la injusticia representada en la falta del castigo que por su crimen merece el delincuente. El castigo o la pena, pues, es tan justo como necesario. Sobre tema tan importante, resulta del más alto interés oír al gran criminalista alemán JESCHECK:

“Origen, justificación y naturaleza de la pena

1. El origen de la pena  se pierde en la noche de los tiempos, en una época oscura dominada por el pensamiento mágico, en la que la venganza del ofendido y  de su tribu se mezclaba con actos simbólicos para aplacar los dioses ofendidos por el delito. 1 Hay, sin embargo, testimonios que demuestran la existencia de la pena pública ya en el antiguo Derecho de Israel,2 en los primeros tiempos de Roma 3 y entre los germanos.4 La concepción de la pena jurídica como una sanción vinculada a la idea de Justicia, procedente de la doctrina penal italiana de la Baja Edad Media, fue acogida en el Derecho imperial a través de la CCC (1532) comenzando con ella la moderna Administración de Justicia penal.5  Aunque la pena, como se ve, es, desde los comienzos de la cultura humana, uno de los medios de poder estatal más importantes, el problema de su justificación, esencia y sentido sigue siendo, sin embargo, uno de los grandes problemas que tiene sin resolver la Ciencia del Derecho. Ello se debe a que la coacción represiva del Estado no es tan fácilmente explicable como la defensa ante perturbaciones del orden público o la protección militar de las fronteras de un país; por eso, el problema de su justificación ha conducido siempre a profundas polémicas ideológicas.

2. Para comprender el concepto de pena, hay que partir de dos presupuestos fundamentales. El primero afecta a su justificación; el segundo a su naturaleza.

a) La justificación de la pena reside en su necesidad para mantener el Orden jurídico entendido como condición fundamental para la convivencia humana en la comunidad. El poder del Estado se aniquilaría por sí mismo, sino (sic) tuviera fuerza suficiente para impedir que las infracciones jurídicas intolerables se afirmaran abiertamente. Sin la pena el Ordenamiento jurídico dejaría de ser un orden coactivo y quedaría rebajado al nivel de una simple recomendación no vinculante. La pena, como expresión de la coacción jurídica, forma parte de toda comunidad basada en normas jurídicas (justificación jurídico-política de la pena). La pena es además necesaria para satisfacer la sed de justicia de la comunidad. Una convivencia humana pacífica sería imposible, si el Estado se limitara simplemente a defenderse de los delitos cuya comisión fuera inminente y pretendiera, tanto de la víctima como de la generalidad, que aceptarán (sic) el delito cometido y vivieran con el delincuente como si no hubiera pasado nada. Las consecuencias de una tal actitud llevarían a que cada uno se tomara la justicia por su mano y al regreso de la pena privada 6ª (justificación psicosociológica de la pena). Finalmente la pena es también necesaria en consideración a la persona del delincuente mismo. La necesidad de librarse de la culpabilidad a través de la expiación es una experiencia fundamental de la persona como ente moral.7 Posibilitar la expiación como actividad moral autónoma, aunque la mayoría de los delincuentes no lo hagan, es, por tanto, una tarea legítima del Estado 8 (justificación ético-individual (sic) de la pena).

I.Origen, justificación y naturaleza de la pena

La predicción de Radbruch, de que alguna vez el progreso histórico “superaría al Derecho Penal”, no se ha cumplido hasta la fecha y tampoco tiene sentido esperar, como él decía, “algo que será mejor que el Derecho Penal”, en tanto no se diga a dónde puede conducir dicha postura. En un Estado de Derecho Libre, en el que los ciudadanos también participan en el poder estatal, la coacción jurídica sólo puede existir por la vía de la pena, porque sólo ella se dirige a las personas como “entes racionales”.

b) De la justificación de la pena debe distinguirse su naturaleza. La pena es un juicio de desvalor ético-social (sic) de carácter público que recae sobre el delincuente por haber cometido una infracción jurídica.11 La pena tiene, por consiguiente, un acento negativo y por ello siempre el carácter de mal, aunque en última instancia deba beneficiar al condenado. El mal que toda pena supone consiste en una injerencia voluntaria en la esfera jurídica del condenado (libertad, patrimonio, respeto social), pues precisamente la desaprobación pública se expresa en que la pena incide en la situación jurídica del culpable.12 Negarle el carácter de mal a la pena equivaldría a negar el concepto mismo de pena. El precepto evangélico (Sermón de la Montaña) de responder al mal con el bien (Mateo 5,44) sólo puede realizarse por el poder punitivo estatal indirectamente, al ser el aseguramiento de las condiciones existenciales humanas, al que la pena sirve, también en última instancia un requisito esencial para la realización del bien”.

“Hasta el momento no ha podido ningún Estado renunciar a la pena como imposición voluntaria de un mal para garantizar el orden jurídico”³⁶.

En definitiva y como no debe haber un orden jurídico paralelo o superpuesto o subyacente y a capricho, en relación con crímenes de un mismo tenor, no se comprende el sinsentido de que únicamente puede interesar la persecución y el castigo de los crímenes de lesa humanidad cuando sean desarrollados por el Estado.

¿Por qué será esto así?

Ya unos pocos han adelantado lo que posiblemente sea la respuesta y a la cual me referiré con posterioridad; pero antes quisiera expresar algunas reflexiones originales, atinentes a la manera de concebir y tratar a la criminalidad en general, porque sospecho que pudieran estar en conexión con la extraña paradoja a la cual me vengo refiriendo.

Empezaré por el tema de la criminalidad en cuanto violación de los derechos humanos y a cómo se valoran. Derechos humanos que, como derechos esenciales que son y siempre han sido (porque así se les conoció ha mucho)³⁷, tienen una gran consubstanciación con los crímenes de lesa humanidad que precisamente quebrantan más gravemente estos derechos fundamentales.

En mi opinión, ese tema ha sido visto de manera harto defectuosa pues por lo común se habla de los derechos humanos en tanto y en cuanto se refieran a las personas sobre las cuales hay una persecución estatal de tipo policial o judicial. Y se habla de esos derechos humanos  no sólo respecto a que los tienen tales personas sino, sobre todo, respecto a presuntas violaciones de los derechos humanos de tales personas y a la necesidad de su protección. Y como resulta que en muchísimos países (así es en Venezuela desde hace décadas) la gran mayoría de las personas sobre las cuales hay una persecución estatal de tipo policial o judicial no son delincuentes políticos ³⁸ sino delincuentes comunes, o se les acusa de serlo, la proclamación de los derechos humanos termina en buena parte por dedicarse a los delincuentes comunes. Mas no consiste en esto lo que creo defectuosísimo en esta concepción de los derechos humanos (puesto que es muy laudable defender los de estas personas aunque hayan delinquido), sino en que casi nunca se oye hablar de los derechos humanos que también tienen las víctimas de los delincuentes.

Incluso se ha llegado muchísimo más lejos porque se asegura que los derechos humanos sólo deben proteger a las víctimas de la arbitrariedad estatal ³⁹. Semejante criterio, que ha ido cediendo (al compás de las muy severas críticas –de muy pocas personas por cierto– que ha recibido esa curiosa comprensión “lógica” de los derechos humanos) como se puede comprobar en recientes manifestaciones⁴⁰ de los llamados (y a veces autodenominados) “defensores de los derechos humanos”⁴¹, lleva a la perversión de atribuir el monopolio de los derechos humanos a unas pocas personas (en comparación con el otro sector mucho mayor de víctimas de la criminalidad común) que son o se les considera víctimas de la criminalidad del Estado. Es una perversión porque es tan injusto como absurdo el mutilar del conjunto de los derechos de los ciudadanos, precisamente los derechos humanos o esenciales.

Ese criterio falla en su propia base: si un Gobierno incumple su capital  obligación de mantener el orden público y de proteger la vida, hacienda, dignidad e integridad de los ciudadanos, cuyos derechos humanos se ven así malogrados por la criminalidad, con justicia pudiera decirse que la incuria estatal ha tolerado y aun estimulado ese bárbaro atropello a los derechos humanos de unas víctimas que, según pudiera sostenerse, lo son también de ese Gobierno o Estado ineficaz e irresponsable, puesto que no honró su responsabilidad eminente de proteger a su pueblo. Protección que, y no hay que olvidar esto, tiene rango constitucional en los artículos 2, 3 y 55.

Entonces: hay que preguntar a quienes sostienen esa tesis abstrusa, si lo único injusto puede venir de parte del Estado. Si éste es el único que puede conculcar los derechos esenciales de la humanidad. O si también pueden violentarlos los particulares que no sean fautores del Estado. Si, por ejemplo, el que unos asaltantes maten al padre y a la madre de un niño, no viola los derechos humanos de esta víctima doblemente huérfana a tan tierna e indefensa edad. Y, por último, por qué sólo interesa combatir la injusticia cuando la cometa el Estado.

Muy probablemente la respuesta tenga que ver, entre otros de menor monta, con fines políticos ⁴² y para propiciarlos nada mejor que desconocer el “ius puniendi” o derecho de castigar del Estado. En cuanto a esto de querer enervar la autoridad de los Estados, JIMÉNEZ DE ASÚA opinó lo que sigue:

“Con ese fin examina (se refiere al profesor belga STEFAN GLASER) los ‘Actos de Estado’ y rechaza la tradición de que éstos no comportan responsabilidad por motivos de soberanía, ya que, conforme a la tan monótona como utópica prédica de los partidarios de un Derecho internacional penal a ultranza, esta rama jurídica naciente deberá acabar con la soberanía de los Estados individuales en beneficio de una Comunidad de Naciones provista de un organismo suprasoberano” (resaltado mío)⁴³.

(Y seis páginas después⁴⁴, JIMÉNEZ DE ASÚA menciona a JESCHECK  –cuya obra ha sido considerada como la más importante en materia penal–⁴⁵, así: “El porvenir de los verdaderos delitos internacionales es aún incierto y hasta utópico, como señala muy exactamente Hans-Henrich Jescheck”. Y en llamada de pie de página hace la cita textual de esa opinión de JESCHECK⁴⁶).

Por todo ello en 1998 escribí en mi trabajo “Delitos Tributarios” lo siguiente:  

“El Derecho Criminal, pues, reprime para crear libertad. En la medida que logre su esencial fin de influir en la colectividad para crear una conciencia ética y de respeto por las leyes e “ipso facto” por los demás, crea más libertad. Los pueblos que sean más capaces de entender esa necesidad, así como la grandeza del Derecho Criminal, tendrán también mayor capacidad de ser libres. Es más, la idea que se forme un pueblo del Derecho Criminal, es guía segura del estado de su moral y educación. Y de allí que surja una responsabilidad eminente para quienes, habiendo tenido la suerte y el mérito de poderse preparar, deben llevar ese mensaje al vulgo e influirlo y hacérselo comprender. Ésta sería la mejor manera de hacerla en Venezuela sacralizada prevención (porque el Derecho Criminal también tiene una función preventiva, inescindible de la represiva, pues funcionan como una unidad). En Venezuela, por desgracia y de un tiempo a esta parte (porque antes y principiando por el Libertador la prédica era muy otra), muchos de aquellos a quienes corresponde cumplir este deber moral y cívico se han empeñado en inculcar otras nociones y han distorsionado las de la libertad y el  Derecho Criminal.

En Venezuela, esa distorsión ha degenerado en una perversión del concepto del Derecho Criminal. Perversión que se incuba en una idea, tan falsa como demagógica, que consiste en abominar de todo principio de autoridad, entendida como potestad de poner orden. Apriorísticamente se identifica el Derecho Criminal con el autoritarismo, la arbitrariedad y la tiranía. Esto, repetido en holocausto a una  libertad mal entendida y/o manipulada, no es verdad. Nada más sano para la sociedad que la vigencia del Derecho Criminal, la autoridad y el consiguiente orden.

La más auténtica tiranía es la que ejerce, con máxima impunidad, la “oprobiosa” criminalidad contra el pueblo venezolano.   

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