El interesante párrafo de
GÓMEZ LÓPEZ principia citando el criterio de FEDEFAM (Federación
Latinoamericana de Asociaciones de Familiares de
Detenidos Desaparecidos), según el cual “la desaparición es un secuestro
realizado por organismos de seguridad del Estado”. Este criterio no es
afortunado a la luz del propio Código Penal Colombiano, cuyo artículo 168
señala:
“Secuestro simple.
El que con propósitos distintos a los previstos en el
artículo siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona,
incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años y en multa de seiscientos
(600) a mil (1.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes”.
Mi arriesgado aserto se apoya en la misma
“verba legis” colombiana, porque si los propósitos del secuestro simple deben
ser distintos a los del “artículo
siguiente” y éste (al tratar
del allá denominado “secuestro extorsivo”) se refiere a los fines o motivos políticos (de tal “secuestro extorsivo”), esto significa
que el secuestro simple no puede ser cometido por motivos políticos,
que son los que, del modo más conspicuo además, caracterizan al delito de la
desaparición forzada de personas.
Y
como, por otra parte, es sólo el secuestro simple el que, precisamente por serlo, puede ser simplemente
mencionado como el “secuestro” (mención ésta que sería del todo impropia para
el secuestro extorsivo), es forzoso concluir en que aquel criterio no es
acertado u
oportuno o afortunado.
Desde luego: si nos
atenemos al lenguaje coloquial, conforme al que “secuestro” es acción y efecto
de “secuestrar” y esto, según el Diccionario de la Academia, es “retener indebidamente a una persona para exigir
dinero por su rescate, o para otros fines”, es obvio que cabría en tal descripción no solamente el secuestro
extorsivo sino la desaparición forzada de
personas y toda acción inscrita en la línea de arrebatar gente o retenerla de
manera indebida para exigir algo a cambio de su libertad o para cualquier otro
fin. Mas el lenguaje coloquial no debe presidir la terminología forense pese a que como es natural,
sí ha de influirla.
Cuanto
a la perspectiva jurídica venezolana, creo que no se debe hacer una
equiparación entre los delitos de la desaparición forzada de personas y el
secuestro; y menos aún su completa identificación.
Al respecto me parece
conveniente hacer algunas observaciones. Es evidente
que tal desaparición tiene denominadores comunes con el delito de secuestro, ya
que en ambos casos se lleva a la víctima por la fuerza (efectiva o
implícita a través de amenazas graves) y se le detiene contra su voluntad.
Empero,
en Venezuela el móvil establece una clara
diferencia entre las dos figuras criminosas. En efecto, el secuestro (y me
refiero primero a él porque su móvil es concretísimo) tiene por móvil el de
obtener un rescate, esto es, forzar a que haya
de recobrarse con dinero la libertad del secuestrado.
Así, el artículo 462 del
Código Penal estipula:
“Artículo 462.- El
que haya secuestrado a una persona para obtener de ella o de un tercero, como
precio de su libertad, dinero, cosas, títulos o documentos que produzcan un
efecto jurídico cualquiera en favor del culpable o de otro que éste indique,
aun cuando no consiga su intento, será castigado con presidio de diez a veinte
años. Si el secuestro se ejecutare por causar alarma, la pena será de dos a
cinco años de presidio”.
Ese rescate o precio de
la libertad (no limitado al pago de dinero pues se amplía al pago en especie o
al consistente en cualquier género de cosas en
su acepción de objetos inanimados) no es el móvil del delito de la desaparición forzada de
personas: lo que da motivo a este delito es el móvil de ocultar a personas u opositores
políticos para frustrar su accionar e incluso muchas veces para preparar su
asesinato.
La precedente objeción,
con ánimo de diferenciar esas figuras criminosas en atención a lo que
substancialmente las mueve, ha sido en Colombia hecha con una leve variante
(deducida de la diferente tipificación colombiana) por CAMILO SAMPEDRO ARRUBLA,
citado por GÓMEZ LÓPEZ, quien señala esto:
“CAMILO SAMPEDRO ARRUBLA,
manifiesta opinión diferente, y piensa que los elementos subjetivos de la
desaparición forzada se diferencian de los propios del secuestro, pues el fin
de desaparecer difiere del de secuetrar (sic)” 76.
Tiene razón el autor
colombiano que cita GÓMEZ LÓPEZ en su obra. Claro que difieren los elementos
subjetivos finalistas de ambos delitos. Sólo
que en Colombia el tipo del secuestro simple es ambiguo –al extremo de que allí
podría encuadrarse también hasta el delito de rapto que aun por su fin
libidinoso o matrimonial difiere del secuestro– y no recoge en absoluto
ese elemento subjetivo al cual se refiere CAMILO SAMPEDRO ARRUBLA; pero esa
referencia se origina en el conocimiento que demuestra él tener sobre los
elementos ontológicos del delito de secuestro, y no a que estos elementos
resuenen o tengan eco en ese artículo 168 del Código Penal Colombiano (y a esto
se debe aquella “leve variante” a la que me
referí en un párrafo precedente, pues su énfasis crítico no pudo ser tan
marcado). Sí, en cambio, hallan resonancia a renglón seguido, quiero decir, en
el artículo 169 “eiusdem”, referido al “secuestro extorsivo”:
“Secuestro extorsivo.
El
que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de
exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u
omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, incurrirá en
prisión de dieciocho (18) a veintiocho (28) años y multa de dos mil (2.000) a
cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
En
relación con esta figura colombiana del “secuestro extorsivo” pueden hacerse algunas
consideraciones. Pero antes debe recordarse que el secuestro se manifiesta mediante la
privación de la libertad de una persona. Por ello, a mi entender, es en esencia
un delito contra la libertad
individual. En consecuencia, debería ser
acriminado en el rubro de los delitos “contra la libertad personal”. Y cuando
ese atentado contra la libertad personal sea para cobrar un rescate, debería
entonces agravarse ese delito contra la libertad personal o individual. Pero
creo que no se debe incluir esa acción (que es básicamente contra la libertad
personal) en los delitos “contra la propiedad”. Mas esto, que juzgo erróneo (y
aunque reconozco que yo podría ser el equivocado), es lo que hace nuestro
Código Penal y el notable penalista venezolano CHIOSSONE, muy lamentablemente
fallecido ha poco, explica el porqué:
“En el Código Italiano de
1889, o Código Zanardelli, de donde nuestro legislador tomó esta disposición,
el delito de secuestro se llamó ‘ricatto’. Según el expositor SANTANIELLO, el
secuestro sólo constituye una especie de la extorsión genérica en que el medio
usado es el secuestro de una persona”77.
A ese “ricatto”
(secuestro) se le denominó “secuestro extorsivo”, ya que como expresó CHIOSSONE
vieron en él una especie de la extorsión genérica; pero entiendo que entre el
secuestro y la extorsión hay dos apreciables diferencias dentro de la violencia
ejercida contra la víctima: 1) En el secuestro se afecta más la libertad
individual, al punto de ser suprimida. Por
eso, si es factible (aunque quizá no lo más propio tampoco) encasillar la
extorsión como un delito contra la propiedad, no parece razonable hacer
lo propio respecto al secuestro. En este delito (secuestro) la lesión al
derecho de libertad es mayor que la que puede haber (y que a veces no hay)
contra la propiedad. Eso incluso lo ha reconocido nuestro Código Penal, como se
verá con posterioridad. 2) En el secuestro se irroga un daño inmediato: es paladino que aunque no se logre cobrar el precio de la libertad, o
sea, el rescate, ya por el solo hecho de privar a una persona de su libertad se le causa un daño material. En cambio en la
extorsión no se causa un daño material (puede que moral sí) inmediato sino mediato, puesto que la extorsión
consiste en usar violencia contra otro para que después de un lapso asuma una determinada
conducta que
beneficiará al agente (de esa violencia). Y si la víctima de la extorsión no
asume esa determinada conducta, será cuando la hagan objeto del daño con el
cual fue amenazada un tiempo (significativo)78 atrás y que por eso mismo, porque fue proferida
tal amenaza en un pasado (que nunca podrá ser recentísimo porque entonces lo que habría es robo), recayó (esa
amenaza) en un eventual daño futuro.
Tánto es así que el
eminente iuspenalista MAGGIORE sostuvo:
“Este delito se consuma
con la consecución del provecho y la producción del daño. Antes de este momento
se puede hablar de tentativa”79.
De manera que según una
pluma tan autorizada como la del iusfilósofo MAGGIORE,
ese momento consumativo de la extorsión (con el que están acordes –que yo sepa–
todos los autores y respecto al cual –y con todo el debido respeto y la
natural cautela– tengo algunas reservas80)
demuestra apodícticamente que esa figura criminosa denominada “secuestro
extorsivo” (porque se le atribuye una mixtura de secuestro y extorsión) puede consumarse cuando sí se haya consumado el secuestro y cuando no se
haya consumado la extorsión. Me explico. El
secuestro sí se consuma por
el solo hecho
de privar con violencia a una persona de su libertad para cobrar un rescate e
independientemente de que lo cobre o no. Así es en el artículo 169 del Código Penal Colombiano (puesto que
únicamente se refiere al “propósito” de cobrarlo) y en el artículo 462 del Código
Penal Venezolano (puesto que con alguna “inelegantia iuris” aclara que habrá el
delito “aun cuando no consiga su intento” de cobrar el rescate y pese a una reciente
sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia81 en la que salvé mi voto). Pero a
diferencia del secuestro (en que para la consumación82 basta la violencia de arrebatar), la
violencia moral o amenaza extorsiva (a veces nunca se produce una violencia física o material) no consuma ipso facto la extorsión, sino
que, según ese pacífico criterio, es menester la ocurrencia del provecho y del
daño.
Retrotrayéndome a la
opinión de CAMILO SAMPEDRO ARRUBLA (citado por GÓMEZ LÓPEZ) de diferenciar los
delitos de la desaparición forzada y del secuestro, decía yo que tenía razón
él; pero la tiene en lo que se refiere al secuestro simple (en el que de
ninguna manera podría incrustarse la figura de la desaparición forzada de
personas) y no así en lo atinente al secuestro
extorsivo (en cuanto a diferenciarlo de dicha desaparición), pues la
desaparición forzada de personas sí puede
reproducir la conducta descrita en el tipo del artículo 169 del
Código Penal Colombiano: arrebatar y ocultar a una persona para aprovecharse
para fines políticos. Y en
esto, precisamente, consiste el delito de la desaparición forzada de
personas.
Desde otra vertiente y
como adelanté al principio de este capítulo, luce sobremanera sugestiva e
interesante la proposición del Quinto Proyecto de Ley presentado por el
Gobierno de Colombia al Congreso, con el objeto de tipificar la desaparición
forzada como un delito susceptible de ser cometido no sólo por funcionarios
sino también por particulares (procediendo autónomamente). En ese proyecto,
que guarda congruencia con mis opiniones acerca de que los crímenes de lesa
humanidad también pueden ser cometidos por particulares y que por lo tanto así
deberían ser concebidos, se describió el posible tipo penal así:
“El particular que, con la intención de
desaparecer a otra persona, de cualquier manera la prive de su libertad,
seguida de su posterior ocultamiento, incurrirá en prisión de veinticinco (25)
a cuarenta (40) años, en multa de quinientos (500) a dos mil (2000) salarios mínimos
legales mensuales y en interdicción de derechos y funciones públicas de cinco
(5) a diez (10) años”.
Y
la ‘Ponencia para primer debate’ presentada ante la Comisión Primera del Senado
el 10 de diciembre de 1997, sostiene la iniciativa de tipificar la desaparición
forzada cometida por particulares, y la desaparición cometida por servidores públicos bajo el argumento de que en
Colombia grupos armados diferentes a la Fuerza Pública vienen ocultando o desapareciendo personas. Así
mismo el pliego de modificaciones al proyecto oficial no cotempla (sic) la posibilidad de que existe
privación legal o ilegal de la libertad como fundamento de la desaparición,
simplemente se habla del “servidor público que
ilegalmente oculte a una persona evitando que se tenga información concreta
sobre su situación o paradero, o tolere que otro lo haga”, con lo cual deja abierta la interpretación de que no
puede haber desaparición forzada si la captura fue legítima.
Por
nuestra parte consideramos que los (sic) más aconsejable sería una legislación acorde con las disposiciones
internacionales, tipificando la desaparición como lo que tiene que ser, un
crimen de Estado, es decir, cometido por agentes estatales o por particulares
que obren con la aquiescencia de
servidores públicos o bajo su instigación o complicidad, y manteniendo
la ya conocida estructura del delito o sea una privación legal o ilegal de la libertad, seguida de la negativa sobre la privación
de libertad o de dar información sobre el paradero de la persona.
Precisamente esta sigue siendo la tendencia internacional así el Comité
Preparatorio sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional propone
como definición para el crimen de desaparición forzada de una persona: ‘Se
entiende la situación en que sea arrestada, detenida, o secuestrada contra su
voluntad por el estado o una organización política o con la autorización, el
apoyo o la aquiescencia de éstos, seguida por la negativa a informar sobre la
privación de la libertad o dar información
sobre la suerte o el paradero de esas personas, dejándolas así fuera del amparo
de la ley’. (Documento A/AC.249/1998/CRP)” 83 (resaltado mío).
La posición de GÓMEZ
LÓPEZ deja sin resolver lo que me parece ser el busilis de la cuestión: si es
posible o no que las conductas constitutivas de crímenes de lesa humanidad en
general, y en particular éste de la desaparición
forzada de personas, sean posibles de ser desarrolladas por particulares84; y si la respuesta
es afirmativa –como pienso que nadie negará–
qué debe hacerse para que tales conductas sean también castigadas como
lo que en realidad son, es decir, crímenes de lesa humanidad, o si
alguien o algunos o muchos o casi todos los que al respecto opinan (como parece
ser) creen que no se debe hacer nada al respecto y por qué.
Porque decir que esas
conductas, indiscutiblemente atroces, pueden ser castigadas de acuerdo con las
correspondientes legislaciones penales nacionales, deja insoluto el correlativo y tremendo problema de la
impunidad e injusticia, pues
ni serían vistas con idéntica repulsa ni recibirían el mismo trato ni la condigna pena.
Y decir que eso es lo
acorde con las disposiciones internacionales de que únicamente puede ser un crimen de Estado, tampoco satisface por la simplicísima
razón de que pudieran estar erradas: todo el mundo aplaudió con fervor las
disposiciones del juicio internacional de Nuremberg y éste vulneró el áureo
principio nullum crimen,
nulla poena sine lege y el ex post
facto consagrado en la Constitución estadounidense85. Por esto se le
puede recordar como un juicio de
los vencedores
contra los vencidos. Esta odiosa particularidad, que arroja dudas
sobre la justicia de un juicio justísimo en teoría, ha sido solucionada (en
teoría también) por el Estatuto de Roma y la Corte Penal Internacional.
La
clave está en saber por qué, si bien puede haber dos clases de sujetos activos
de los crímenes de lesa humanidad, a saber, los Estados y los particulares (que actúen con independencia con
el Estado), sólo se le apuntan al Estado las “disposiciones
internacionales” que rigen la
materia. ¿Será que al sólo fulminar penas contra los Estados se desea tener
armas de penetración política internacional?
Recordar en este sentido lo que se citó en lo tocante a esto en la página 29.
La
única manera de poder justificar o siquiera explicar esa reserva criminal, es
poder hacer lo propio acerca de si es justo o no que habiendo dos criminales se
castigue a uno y no al otro.
¿Que los Estados están en
mucha mejor posición de cometer esos crímenes de lesa humanidad? De acuerdo.
¿Quién podría dudarlo y mucho menos negarlo? Mas esta realidad podría en
justicia dar lugar a múltiples agravaciones y si se quiere bien severas; pero
no a que haya “disposiciones internacionales” para que por las mismas acciones
unos criminales sean castigados y los otros no.
Más
aún: la misma propuesta del Comité Preparatorio citado por GÓMEZ LÓPEZ no
clarifica (no se sabe si por inclinarse más bien hacia dar una mayor latitud a
la posibilidad de enjuiciamiento de todos los criminales o aun por
repugnancia al absurdo) quiénes son los sujetos activos del delito de la
desaparición forzada de personas. Baste consignar la indefinida expresión “organización política”, para atribuir a tal comité
propagar más sombra que luz en el tema. Por supuesto, es posible que el mencionado
comité se haya acogido al criterio de que “lo sabido se calla” y ya afianzado
en la “communis opinio auctoris” que únicamente ve a los Estados como los
sujetos activos o agentes delictuales, creyó innecesario hacer la aclaratoria
de que debían ser organizaciones políticas estatales.
(Mas cabe inquirir si en
loa de la vaguedad e imprecisión, se han de aplaudir los tipos penales así
concebidos –vidriosos– en una materia de tanta
gravedad de toda índole y, sobre todo, cuando la realidad ha demostrado que
grupos no estatales cometen a más no poder el delito de la desaparición forzada
de personas; y cuando se sabe que algunos expertos creen y así lo han
recomendado, que deben ser incluidos los particulares como sujetos activos de
este delito. Y como demostración de que tal ambigüedad genera más dudas en un
dintorno de por sí borroso, el mismo término de “organización” dio lugar a
interpretaciones –ver pág 41– de algunos juristas extranjeros que me
respondieron una carta en la que inquirí su opinión acerca de que el terrorismo
no esté tipificado como crimen de lesa humanidad en el Estatuto de Roma).
Entonces: las “organizaciones políticas”, como todos saben, pueden ser estatales o privadas. Esto, que de tan evidente da vergüenza decirlo, se completa con otra obligada
perogrullada: y las “organizaciones
políticas” privadas, pueden
ser partidarias del Gobierno u opositoras. Para ejemplificar piénsese en los partidos
políticos. Uno de estos partidos u “organizaciones
políticas” opositoras ¿no podrían cometer contra personeros o afectos al
Gobierno el crimen de la desaparición forzada de personas? ¿No podrían cometer
también otros crímenes de lesa humanidad? Es palmario que sí. Podrían, y en
efecto lo hacen, cometerlos contra otros
grupos humanos de su país o de fuera (y en este último caso como mercenarios o
no). Viendo estos hechos, ni vagos ni discutibles,
hasta en algún país pudiere acaso darse algún día el fenómeno de que tales grupos políticos de oposición
hagan víctima de semejantes crímenes a los representantes del Gobierno o del
poder estatal o público, con lo cual se invertiría el orden lógico de las cosas
en cuanto a esa criminalidad, y éstos pasarían de perseguidores a perseguidos.
Hay
que preguntarse si las organizaciones políticas de oposición e incluso afectas
al Gobierno (pero sin operar de común acuerdo con éste), pueden asesinar o
exterminar gente o esclavizarla u obligar su traslado entre pueblos o a mudar
sus domicilios; o encarcelar gente o torturarla
o violarla o prostituirla o
perseguirla –por motivos políticos o raciales– o desaparecerla o segregarla o
atormentarla con otros actos de feroz inhumanidad como, verbigracia, atacar los
hogares domésticos cuando sólo los ocupan mujeres y niños.
¿Pueden o no? Nadie
osaría negarlo. Otra cosa es que, con motivo bastante, no se estime conveniente o apropiado juzgar a criminales
que pese a incurrir en las mismas atrocidades, no sean representantes del
Estado o no funcionen con la aquiescencia de tal Estado. Y quizá entonces todo
estaría bien, porque se habría justificado con potísimas razones la desconcertante circunstancia de que entre
el mismo grupo de criminales que cometieron un
mismo delito, unos sí sean juzgados y otros no. Pero la justificación no puede
estar sobre la base de que tal está en consonancia con las “disposiciones internacionales” en la materia o de que así
se sigue la “tendencia
internacional”...
El
acucioso autor colombiano GÓMEZ LÓPEZ, otra vez hace una observación harto
atrayente al referirse a que el proyecto gubernamental “no contempla (sic) la posibilidad
de que exista privación legal o ilegal de la libertad como fundamento de la
desaparición, simplemente se habla del ‘servidor público que ilegalmente
oculte a una persona evitando que se tenga información concreta sobre su
situación o paradero, tolere que otro lo haga’
” (resaltado
mío), con lo que al decir de GÓMEZ LÓPEZ, “deja abierta la interpretación de que no puede haber
desaparición forzada si la captura fue legítima” y enseguida añade: “Por nuestra parte consideramos que
lo más aconsejable sería una legislación acorde con las disposiciones
internacionales, (...) y manteniendo la ya conocida estructura del delito o sea
una privación legal o ilegal de la libertad, (...)” 86.
Estimo el parecer del
autor colombiano como muy puesto en razón, en lo que toca a la debida neutralidad o indiferencia
respecto a si la detención fue legal o ilegal. En realidad, no es la coloración
de legalidad o ilegalidad de la captura lo que cuenta para nada. Esto, que a
primera vista pudiera parecer un temerario aserto, se puede comprobar al
argüir lo siguiente: una captura puede haber sido legal
y después convertirse en el crimen de la desaparición forzosa de personas, si,
por un móvil político, se cambió la
tónica de la detención, se ocultó la persona, se le frustró la posibilidad de
tener un debido proceso, etc., etc. Y visto el tema con otra lente, una captura
puede haber sido ilegal y después corregirse por la pronta liberación
del malamente preso, o, también, aunque siga preso el afectado, por la enmendadura
de los errores habidos y la total restitución del orden jurídico violado y en
aras de salvaguardar los derechos humanos del (en un primer momento)
indebidamente preso.
Desde esa óptica, pues,
aparenta ser una inanidad la de condicionar ese
delito a un extremo estéril en trance de poder criminalizar (hasta ese extremo)
una actuación, porque lo verdaderamente determinante es la conducta posterior a
la captura: una cosa es la captura y otra el ocultamiento. Hasta es así en términos de sucesión en el tiempo, ya que una (la captura) es primero
y el otro, necesariamente, tiene que ser después.
Sin captura previa no puede haber ocultamiento.
Hasta podría llegarse a
creer, y así lo creo, que aquellas líneas no daban lugar a interpretaciones al
respecto: el “servidor público que ilegalmente oculte a una persona evitando que se tenga información
concreta sobre su situación o paradero, tolere que otro lo haga”. En efecto, el adverbio de modo “ilegalmente” ¿a qué se refiere? Es evidente que se refiere a la acción de ocultar y no a la de capturar y con prescindencia de si
la captura fue legal o ilegal. Por esto es que la frase copiada “de verbo ad vérbum” 87 es
referida al servidor público que “ilegalmente oculte” y no
al servidor que ilegalmente capture.
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