Crímenes de lesa humanidad * 1.6 Crítica (V)

La Ley Patriótica estadounidense (US Patriot Act), puesta en vigencia después del atentado terrorista del 11S, contiene, entre otras muchas cosas, esto:

“El término ‘terrorismo doméstico’ significa actividades que:

(A) Envuelven actos peligrosos a la vida humana violatorios de la Ley Criminal de los Estados Unidos o de otro Estado;

(B) Cometer intencionalmente:

(i) Intimidación o coerción a la población civil

(ii) Influenciar la política del gobierno por medio de intimidación o coerción

(iii) Afectar la conducta del gobierno por destrucción masiva asesinato o secuestro;

Sección 1- Título y Tabla de Contenidos

Título I- Incrementando la Seguridad Doméstica contra el Terrorismo

Título II- Procedimientos de Vigilancia Aumentados

Título III- Disminución del Lavado de Dinero Internacional y del Financiamiento Antiterrorista de los Acontecimientos del 2001

Subtítulo A- Medidas Relacionadas Contra el Lavado de Dinero Internacional

Subtítulo B- Enmienda y Desarrollo (mejoramiento) del Secreto Bancario

Subtítulo C- Delitos Corrientes y Protección

Título IV- Protegiendo las Fronteras

Subtítulo A- Protegiendo la Frontera Norte

Subtítulo B- Estipulaciones de Inmigración Aumentadas

Subtítulo C- Preservación de los Beneficios de Inmigración para las Víctimas de Terrorismo

Título V- Removiendo Obstáculos para la Investigación del Terrorismo

Título VI- Suministros para las Víctimas de Terrorismo, Oficiales Públicos de Seguridad y sus Familias

Subtítulo A- Ayuda para Familias y Oficiales del Servicio Público

Subtítulo B- Enmiendas para las Víctimas del Acto Criminal de 1984

Título VII- Incremento de la Información Compartida

Título VIII- Fortalecimiento de las Leyes Criminales contra el Terrorismo

Título IX- Perfeccionando Inteligencia

Título X- Misceláneas”.

Por último, incluyo completa la Convención Interamericana contra el Terrorismo ⁵¹. Todo lo anterior demuestra la importancia del terrorismo en el Derecho Internacional.

A toda esta serie de criterios legislativos y personales se podrían agregar otros⁵². Bastante interesante es consignar los de la Doctora BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, magistrada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, quien declaró a la prensa esto:

“Es un delito internacional contra la humanidad” (se refería al terrorismo). El Universal (12 de octubre de 2001) informó a través de su periodista ALEJANDRA M. HERNÁNDEZ F. y respecto a la declaración de la magistrada: “Señaló, asimismo, que las conductas que se le imputan a el (sic) Chacal, como acciones terroristas, están establecidas en el Estatuto de Roma (...) Ante los atentados terroristas del pasado 11 de septiembre contra Estados Unidos, la magistrada recalcó la importancia de que entre en funcionamiento la Corte Penal Internacional, con sede en Roma (sic), la cual juzgará delitos como el terrorismo, independientemente del lugar donde se produzcan los hechos (...) La magistrada agregó que Venezuela sólo puede castigar las acciones terroristas a través del Estatuto de Roma”.

Estas opiniones las ratificó a El Informador, que publicó el 12 de octubre de 2001 lo que sigue: “la magistrada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Blanca Rosa Mármol de León, indicó que hoy más que nunca es importante que entre en funcionamiento la Corte Internacional Penal (sic) con sede en Roma, la cual juzgará delitos como el terrorismo sin importar donde (sic) se haya cometido tal acción”.

Sin embargo, el terrorismo no está “establecido” o instituido o dejado firme u ordenado en el Estatuto de Roma. Ni por ende la Corte Penal Internacional puede juzgar el terrorismo como tal y bajo este tristemente célebre apelativo. No está el terrorismo tipificado expresamente. Pero lo interesante del criterio transcrito es que la magistrada del Supremo, BLANCA DE LEÓN, estaría muy de acuerdo con la inclusión del terrorismo en el Estatuto de Roma y como crimen de lesa humanidad.

Durante un seminario sobre los crímenes de lesa humanidad, auspiciado por la Fiscalía General de la República y habido en el Tribunal Supremo el 21/11/01, ajustó ella el criterio y expresó lo siguiente:

“El terrorismo, como lo hemos visto, no está planteado, por lo menos expresamente, en el Estatuto de Roma. Pero viene la pregunta: ¿no cabe eso como un crimen de lesa humanidad? ¿como un crimen contra la humanidad? Sin embargo, y antes de que me lo digan, está claro que el artículo 22 del estatuto, establece ‘nullum crimen sine lege’, y con ello, obviamente, la imposibilidad de la analogía”.

Empero, el problema para castigar el terrorismo no deriva de que haya que aplicar a tal fin la analogía, puesto que encaja a la perfección en las descripciones típicas del Estatuto de Roma en materia de crímenes de lesa humanidad (infligir grandes sufrimientos con actos inhumanos, atacar la población civil, destruir bienes, etc.). El problema es que el concepto de crímenes de lesa humanidad es reluctante al terrorismo porque no es ejecutado por el Estado sino contra el Estado.

En definitiva: opino que los crímenes de lesa humanidad también son cometidos por particulares (sin complicidad con funcionarios) y por tanto debieran estar tipificados así en el Estatuto de Roma y no sólo con el Estado como sujeto activo. Corolario de lo expuesto, es que el terrorismo debe ser tenido como un crimen de lesa humanidad e integrar el respectivo catálogo del Estatuto de Roma.

El obstáculo de no ser el terrorismo un crimen de Estado, sino por lo común al contrario, que sí es impediente para la clásica doctrina y legislación penal internacional, no aparenta serlo tanto para el modernísimo Estatuto de Roma porque directamente no circunscribe a solamente los Estados y relacionados la condición de sujetos activos de los crímenes de lesa humanidad. Ciertamente, repito, se ha venido considerando excluidos a los particulares (no acordados con el Estado) como agentes de estos delitos y nadie ha dicho lo contrario, es decir, que ahora sí, en el Estatuto de Roma, se contempla que esos particulares puedan ser también sujetos activos. Más bien sí se ha opinado tajantemente en Venezuela que no pueden ser sujetos activos. El Doctor ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ expresó lo siguiente:

“ El abogado Alberto Arteaga rechazó y calificó como ‘disparate’ las declaraciones del jurista Carlos Escarrá respecto a que la nómina mayor de Pdvsa y directivos de Fedecámaras y la CTV habrían incurrido en delitos de lesa humanidad y lesa patria por su participación en el paro cívico nacional que está activo desde el pasado diciembre.

Arteaga, experto penalista, dijo que las afirmaciones de Escarrá sólo pueden tener como explicación su desconocimiento en materia penal.

Señaló que los delitos o crímenes de lesa humanidad son hechos punibles gravísimos que comprometen la responsabilidad internacional de los estados, obligados a garantizar y defender los derechos humanos. ‘Los sujetos activos de estos hechos son siempre funcionarios públicos (sic) o particulares que actúan en nombre o bajo instrucciones de funcionarios del Estado’. 

Precisó que resulta ‘un disparate pretender calificar como delitos de lesa humanidad a las acciones dirigidas, precisamente, a la afirmación de los derechos de los ciudadanos a través de un paro cívico’ y aclaró que ‘sólo podría hablarse de esos delitos en caso de quedar demostrado que el Estado, a través de sus órganos, ha incurrido en hechos graves de asesinatos, torturas o persecuciones’. Dijo que contrario a los derechos humanos es la detención arbitraria de marinos mercantes y las amenazas a los parados” (TERESA DE VINCENZO, EL UNIVERSAL, 2/1/2003, 1-5).

Sin embargo, si bien reconozco (nunca se insistirá lo bastante en ello) el hecho superreiteradísimo de que siempre han sido excluidos en Derecho esos particulares como sujetos activos, debe destacarse que el numeral 1 del art. 7 del Estatuto de Roma, al referirse a los crímenes de lesa humanidad, ordena que “se entenderá por ‘crimen de lesa humanidad’ cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque” (resaltado mío). No dice allí que cuando lo cometa el Estado o funcionarios o vinculados con él. Se limita a decir “se” y esta indefinición llama la atención. Y debe destacarse más aún que el art. 25 establece la “responsabilidad penal individual” y expresa en sus numerales 1 y 2:

“1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá competencia respecto de las personas naturales. 2. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable individualmente y podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto”.

Al usar tal Estatuto el pronombre relativo “quien”, no parece estarse refiriendo a figuras criminosas especiales, en las que resulta ineludible una determinada condición en el sujeto activo (como la de funcionario –ejecutor de una política criminosa estatal– en los crímenes de lesa humanidad). Pareciera referirse a delitos comunes en su acepción de “delicta comunia” o aquellos en los cuales el imperativo legal se dirige a todos los coasociados y, así, todos son destinatarios del mensaje normativo. Además, el Estatuto tuvo en sus arts. 26 (excluye a los menores de 18 años de la competencia de la Corte Penal) y 28 (clarifica la responsabilidad de jefes y superiores) otra oportunidad de aclarar que sólo pueden ser sujetos activos el Estado y representantes, etc., y de excluir a esos particulares, mas no lo hizo. De tal manera que, quizás y al no haber insistido ni allí ni en alguna otra parte en la tradicional limitación o exclusión, los legisladores cambiaron indirectamente la noción de sujetos activos de los crímenes de lesa humanidad y en tal caso, sería muy de lamentar que no se hayan atrevido a hacerlo en forma explícita pues dejaron pervivir la noción antigua o cuando menos las dudas al respecto. Y, de ser así, es de evocarse el pensamiento aquél según el cual “no debemos jugar con las palabras, porque si no las palabras terminan jugando con nosotros”. ¿Acaso la sabia faena del tiempo ha influido en el Estatuto de Roma y cambió?

Enhebrando con mi idea inicial, creo que todo lo expuesto pareciera demostrar que el tema de los derechos humanos se ve con una lente acomodaticia y por consiguiente sus correlatos e incluso algunos legislativos.

Ahora mismo, 20 de febrero de 2003, cuando con premura escribo estos modestos comentarios sobre el punzante asunto y con la esperanza de que sea estudiado a fondo por mejores talentos que puedan arrojar luz en lo que veo sombreado por tan indignantes como angustiosas dudas, ocurre algo dramático: los Estados Unidos de América prepara una invasión contra Irak y, mientras tanto, Inglaterra, en la voz de su Primer Ministro ANTHONY BLAIR, soltó la terrorífica idea de que Irak podría ser atacado con armas nucleares.

Ante semejante voz, tan potente cuan terrible, suerte de un letal ESTÉNTOR ⁵³, ¿cómo es que el concierto mundial de las naciones que a coro aplauden el Estatuto de Roma y blasonan de haberlo suscrito, no han expresado de manera oficial –los particulares sí han manifestado por millones y doquier su repulsa a esa guerra– siquiera algún desconcierto sobre el tema? Y sobre todo ¿cómo es que los juristas del mundo, que con alegría y motivo bastante se unieron a ese concierto con su muy autorizada palabra de apoyo al Estatuto de Roma, no han hecho sentir    –con ese mismo y sonoro acoplamiento– su muy legítimo  ascendiente intelectual y científico en un episodio que pudiera resultar tan injusto cuan mortal?

Mi perplejidad ante tal aturdidor silencio no es inaudita en Venezuela. El bien timbrado artículo (“Petromotivos”, El Universal, del 4/3/03) del destacado articulista IGNACIO ÁVALOS GUTIÉRREZ, protestó ante la misma indiferencia:

“En Venezuela no hemos dicho pío, cosa comprensible por la crisis que nos arropa. Ni el gobierno ni tampoco, que se sepa, algún sector importante de nuestra sociedad, ha añadido su voz a la condena mundial de la guerra”.

Porque al respecto se puede discutir o cuando menos analizar lo siguiente: 1) el Estatuto de Roma considera (artículo 8) un crimen de lesa humanidad y de guerra el atacar blancos civiles no combatientes:

“Artículo 7

Crímenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por ‘crimen de lesa humanidad’ cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: (...)

2. A los efectos del párrafo 1:

Por ‘ataque contra una población civil’ se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política.

Artículo 8

Crímenes de guerra

(...) b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco del derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:

i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra personas civiles que no participen directamente en las hostilidades;”.

Ahora bien: también prohíbe el Estatuto de Roma (art. 2.B. 17, 19 y 20) el sufrimiento innecesario y por eso limita ciertas armas que, precisamente, lo causan (venenosas, cegadoras, asfixiantes, etc.). Pero la que causa más sufrimiento es la bomba atómica.

Entonces: en línea con el sentimiento humanitarista del Estatuto de Roma y aunque éste no prohíba el uso de armas nucleares, pareciera lo más lógico considerar inaceptable el uso de tales armas espantosas.

Ahora bien: siendo que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (¿morirá nonnata?) dispone todo lo anterior ¿cómo es que el Primer Ministro británico se permite prácticamente justificar apriorísticamente el eventual ataque atómico contra Irak? Es obvio que descargar el poderío atómico significa una guerra total ⁵⁴, execrada, supuestamente o al menos en el papel, por dicho Estatuto y otros convenios semejantes sobre el Derecho Penal humanitario.

2) Siendo que la invasión o guerra se pretenden justificar porque supuestamente (al parecer nadie termina por encontrarlas⁵⁵) Irak fabrica o ya tiene armas nucleares, ¿es que unas naciones sí pueden o deben tenerlas y otras no?

Si la respuesta es afirmativa, como a todas luces parece serlo, ¿todo ello no implica una desigualdad?

Mas en este capítulo de la justicia penal universal y del Derecho Internacional, esa pregunta puede –y acaso debe– convertirse en una letanía. He recordado no sólo con afecto sino con un reconocimiento de ahora que se suma al de siempre, algo que oí en la Universidad Central de Venezuela a mi profesor de Derecho Internacional Público, Dr. ANTONIO LINARES. Aquella frase, que por lo visto acerca de su perdurabilidad en el recuerdo, me impresionó vivamente, fue que en materia del Derecho que dictaba en su cátedra, “el pez grande siempre se come al pez chico”. Siempre pensé que tenía razón; pero con el correr del tiempo esa idea se me ha reforzado. Con los hechos no se polemiza. Un detalle podría valer como ejemplificación: sólo seis países tienen derecho a veto en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Más allá de las explicaciones al respecto, que hasta pudieran consistir lisamente en que la mayor desigualdad es tratar igualmente a los desiguales, eso es una desigualdad o, por lo menos, para no herir susceptibilidades en esta época dorada de sueños de una igualdad basada en esa justicia penal universal, habrá que convenir en que todos los Estados son iguales, pero en que hay unos Estados o países que son “más iguales” que otros.

JESCHECK asevera:

“En tanto las grandes potencias se ocupen solamente de realizar una política imperialista en su propio beneficio será imposible la creación de un Derecho Internacional Penal que supondría la existencia de un Gobierno universal con jurisdicción sobre los Estados y dotado con medios reales de poder” ⁵⁶.

En todo caso, ante un cúmulo tal de contradicciones, que al pronto parecen del todo inconcebibles, es un deber expresar lo palmario, lo evidente: como por ejemplo que un componente político parece influir de manera inconveniente en el tema. Tampoco creo que esto de la justicia penal universal levite en un “sanctasantórum” (o lugar santo de los santos), que suponga para cualquier crítica (a esa justicia) la calificación de sacrílega.

No creo algo malo el que me haya animado a hacer un respetuoso planteamiento y someterlo o arriesgarlo a la crítica de los juristas⁵⁷. Y me animó no sólo el fondo inequitativo e inquietante que creo ver en esa justicia, sino una forma rayana en actitudes circenses (en algunos países muchos hablan de los crímenes de lesa humanidad con una pasmosa temeridad) que han teñido el tema con el colorido chillón del trivialismo jurídico más impresionante. Mas al propio tiempo, ante crueldades innúmeras y de la mayor pertinacia en el mal propósito, hay una reactividad apagada y tan enorme indiferentismo, que recuerdo el lamento de ORTEGA Y GASSET: “Esta incapacidad de sentirse cada cual herido en la herida del prójimo” ⁵⁸.

Ilusión me ha hecho el  ver antes el mar de tinta gastado, y muy bien gastado por lo sumamente plausible del proyecto (ya felizmente hecho fulgurante realidad en acto aunque no en resultado aún), en quemar incienso al Estatuto de Roma y su recién estrenada Corte Penal Internacional. No podía ser de otra manera: la historia de la humanidad ha sido una constante de guerras⁵⁹ y horribles sufrimientos, con su estela de viudas, huérfanos y dolientes por millones. De tal tema sangrante su contraste está iluminado por el “ánima nobilii” del Estatuto de Roma y sus cálidas e ideales posibilidades de lograr una paz mundial, o al menos de que no quedaran impunes los crímenes de lesa humanidad, por lo cual tenía que sembrar inmensas esperanzas.

Perplejidad me ha causado el silencio de los juristas ante un inminente ataque contra Irak y que, al decir de BLAIR, ese ataque pudiera incluir armas de destrucción masiva. Antes, en este trabajo, tildé de “nobilísimo” al Estatuto de Roma. Ese adjetivo superlativo es justiciero por lo máximamente noble que resulta de ánimo y de normativa, o por lo magnánimo que es por su alteza de miras. Pero como “nobleza obliga”, se ha debido hacer los honores a ese Estatuto y clamar y reclamar su estricto cumplimiento para que no sea un torneo de utopías. Es un asunto de humanitarismo y de creer (sin un arrebato de ciega fe ⁶⁰ “brahmánica” de por medio) o de querer creer en el tan promisorio Estatuto de Roma. Se trata de blandir éste y exigir justicia. Los abogados estamos más obligados que nadie a luchar por la justicia y ejercer, en este momento menguado de la historia, una hora de intelecto. Y especialmente los que más creyeron en esa justicia y le dedicaron los más encendidos aplausos, deben ser capaces de entusiasmo en el egoísta ambiente “globalizado” y en un mundo tan indiferente como desganado a la hora de litigar por los derechos ajenos.

En relación con la inminente invasión a Irak, los Estados Unidos de América han asegurado –con insistencia– que sí le harán la guerra a Irak aun en contra del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ⁶¹ (que no le dio la autorización para atacar) pues no requiere de autorización para “defenderse” y, mientras tanto, el Secretario de Defensa de EE.UU. (RUMSFELD) dijo, y ello retumbó con un eco apocalíptico, que los estadounidenses han probado una superbomba⁶². Y hoy, 18 de marzo de 2003, está por expirar el ultimátum lanzado por EE.UU. a Irak. Abstracción hecha de lo discutible que sea el alegato de la legítima defensa en este caso (¿cuál ataque⁶³ está recibiendo o por recibir de modo inminente EE.UU. de Irak?) y de que, en todo caso, siempre la legítima defensa ha de regirse por un criterio de proporcionalidad e incluso en caso de un conflicto armado internacional⁶⁴, ese tipo de actitudes infundibuliformes (en honor a la verdad hay que hacer constar que EE.UU. alega las diecisiete resoluciones de las NN.UU. violadas por Irak e invoca las resoluciones⁶⁵ 1441, 678 y 687 del Consejo de Seguridad de las NN.UU.), en estas circunstancias, constituyen “ipso iure” un formidable impacto al Derecho Internacional y un quiebre total de la legalidad internacional, que sanará cuando lleguen las calendas griegas⁶⁶.

No se trata de una especial actitud negativa hacia los Estados Unidos de América. Muy por el contrario, albergo hacia este país sentimientos tan favorables que me permitieron escribir en el diario El Universal, en la oportunidad del 11S, lo siguiente:

“No merecía eso el gran pueblo estadounidense: pionero de las revoluciones universales libertarias y en reconocer los derechos del hombre y en organizarse sobre la base de la igualdad y democracia. Además salvó al mundo de la vesania nazi. Si su pasado es glorioso, también su presente: primera potencia científica, tecnológica y económica del orbe. Y a punta de laboriosidad. Supo darse un sistema que armoniza el imperio de la Ley con una incombustible libertad. Todo ese prodigio, pese a los funestos presagios de ayer (Spengler, Toynbee) y de hoy sobre el destino de occidente, “no desaparecerá de la tierra” como cantó Lincoln (durante los “tres mejores minutos de la historia” de los Estados Unidos de América) en el cementerio para los caídos en la batalla de Gettisburg”⁶⁷. 

Pero si se consuma un acto como el comentado⁶⁸ (hoy 20/3/03, víspera de entregar este trabajo, comenzó ese ataque), en medio del silencio del mundo y de los juristas, que prefieren mirar hacia otra parte aunque así cometan un crimen de leso espíritu, habrá una fractura (abierta y tinta en sangre) del orden jurídico internacional y ya no se podrá creer en el Estatuto de Roma o flor de un día, ni en la justicia penal universal.

Claro que sería más cómodo –y menos arriesgado– el ver todos estos temas con una opacidad bien pragmática; pero me temo que si se prefiere ser abúlico en la contemplación de una justicia universal que en momentos dramáticos pareciera ser el Mar Muerto en Palestina, que acepta pero nunca da sino que estanca, se podría descender a una indiferencia que, por impía, sería renegar de la noble ciencia penal⁶⁹.        

Es muy probable que yo haya cometido errores en el enfoque del problema, o de lo que veo como un problema; pero creo no haber errado en el propósito porque resultan inconvincentes las explicaciones aéreas (con toda la carga semántica de la palabra) y porque cuanto se haga por una justicia en condiciones de igualdad ⁷⁰, es justo.